تصنیف البحث: القانون
من صفحة: 346
إلى صفحة: 362
البحث بصيغة pdf: PDF icon 170624-125855.pdf
خلاصة البحث:

  ملخص البحث :

يعد القيد الاول من المسائل المهمة على الصعيد القانوني في هذا العصر نظرا لتطبيقاته العملية، وجوهر موضوع البحث يعالج الاراضي العراقية الغير المسجلة  في دائرة التسجيل العقاري،وهي مشكلة قانونية واقتصادية فلمن تعود ملكية هذه الاراضي غير المسجلة،وماهي الشروط المطلوبة لكي تسجل هذه الأراضي باسم حائزيها،وماهي القوانين والقرارات التي عالجت الاراضي غير المسجلة

البحث:
مقدمة

يرمي هذا البحث الى عدد من الأغراض المهمة التي كانت وراء اختياري لموضوعه كما يسعى إلى تقديم أجوبة عن بعض التساؤلات ومن أبرزها مالمقصود بالقيد الاول، وماهي الآثار التي يحققها القيد الاول،وهل ان السبب الصحيح شرط للقيد الاول مثلما يذهب بعض شراح قانون التسجيل العقاري العراقي  ولجنة تثبيت الملكية في بعض قراراتها والقضاء العراقي في بعض قراراته،ولمن تعود ملكية العقارات غير المسجلة بعد مرور سنة من نفاذ قانون رقم(181) لسنة 1980، ونحو ذلك من الأسئلة الأخرى التي حببت لنا البحث في هذا الموضوع،وقد اقتصرنا في دراستنا لهذا البحث على التشريع والفقه والقضاء العراقي ولكننا مع ذلك لم نستطع ان نمنع أنفسنا من التلميح بالتشريع والفقه والقضاء المصري كلما وجدنا مقتضى ومتسعا،ولقد وجدنا ان من المناسب ان نعالج دراسة موضوع البحث في ثلاثة مباحث، سنخصص المبحث الأول لمفهوم القيد الاول وسنكرس المبحث الثاني الى شروط القيد الاول وسنتناول في المبحث الثالث الى الطريق الإلزامي للقيد الاول  واذا ماانتهينا من بحث ذلك أوصلناه بخاتمة سندرج فيها ابرز النتائج والمقترحات وسنتخذ المنهج الاستقرائي والتحليلي سبيلا الى غرضنا هذا والله من وراء القصد وبه المستعان وعليه التوكل0

المبحث الأول:  مفهوم القيد الأول

ان تحديد مفهوم القيد الاول لايكتمل الا بتحديد معناه وتمييزه مما يشتبه به، وإذا فسنعالج هذا المبحث في مطلبين سنخصص أولهما لتعريف التسجيل المجدد وسنكرس ثانيهما لتمييزه مما يشتبه به0

المطلب الأول: تعريف القيد الأول:-

يبدو من المستحسن قبل الخوض بتعريف القيد الاول ان نبين ان المشرع العراقي لم يستخدم مصطلح القيد الاول بل- التسجيل المجدد- فقد توحي عبارة التسجيل المجدد ان حق الملكية او الحقوق العينية الاخرى مسجلة بحيث يتم تجديد هذا التسجيل بموجب معاملة التسجيل المجدد، وانما المقصود به تسجيل تلك الحقوق في السجل العقاري لاول مرة وليصبح هذا السجل مستندا الى التسجيلات التي تلي هذا التسجيل الأول 0

  ويبدو من المستحسن ايضا ان نسلط ولو قليلا من الضوء على التشريعات المتعلقة بالتسجيل العقاري التي كانت نافذة في العراق قبل قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971 المعدل، ويعد العراق من أوائل الدول التي أخذت بالتسجيل العيني([1])  منذ سنة 1858م وأسست فيه دوائر التسجيل العثماني يقال لها (دوائر الطابو)0

وكانت المعلومات الواردة في سجلات الطابو تعد حجة فيعمل بها بلا بينة بمقتضى القوانين الصادرة في ذلك الوقت ومنها مجلة الأحكام العدلية الصادرة سنة 1860 م،وذلك لاعتبارها خالية من شائبة التزوير ولكن اذا ادعى تزويرها فالبينة تقبل على ذلك فقط،كما أجاز القانون إثبات خلاف مضمونها او تزويرها،ولكن دوائر الطابو أصبحت أواخر الدولة العثمانية على درجة كبيرة من الاختلال فلم تعد لها تلك الثقة التي كانت تتمتع بها0

فالسجلات التي كانت في تلك الفترة كسجلات التحرير التمهيدي وسجلات التفتيش (اليو قلمة تفتيش) وسجلات اليوقلمة تحصيل في اعتمادها على اجراءات بسيطة ودون تدقيق في صحة ماورد فيها وفي اعتمادها في الأساس على الإفادات وخاصة إفادة المختار ودون ذكر سبب التملك فاعتبرها التسجيل العقاري النافذ قرائن بسيطة يستفاد منها في القيد الاول عند البحث عن الحائز([2]) 0

  وفي ظل الاحتلال البريطاني للعراق اصدرت حكومة الاحتلال بيان(تحديد وتسجيل الاراضي) رقم(54) لسنة 1920، الا ان هذا البيان لم ينفذ الا في بعض الاماكن بسبب ثورة العشرين0

وبعد قيام المملكة العراقية أصدرت عدة قوانين منها قانون(أصول تسجيل الأموال غير المنقولة في الطابو رقم(59) لسنة 1935) التي ذكرت لاول مرة التسجيل المجدد([3]) ولكنها تركت بيان تفاصيل التسجيل المجدد الى انظمة وتعليمات قادمة 0

 وفي نظام الطابو رقم(26) لسنة 1943 م  بين هذا النظام في المادة(160) منه على الحالات التي تسجل الاموال غير المنقولة فيها مجددا وقد اعتبر هذا النظام أسباب التملك في التسجيل المجدد هي الإرث والشراء والايهاب والانشاء0ثم صدر نظام الطابو رقم(64) لسنة 1959 الذي يبين ان طلب التسجيل المجدد لابد ان يستند الى احد أسباب الملكية والتصرف وفقا لاحكام القانون المدني وعودا على بدء في تعريف التسجيل المجدد، نجد في الفقرة الاولى من المادة (43) من قانون التسجيل العقاري المعدل رقم(43) لسنة 1971 0

 اذ نصت انه ((يقصد بالتسجيل المجدد تثبيت حق الملكية وتسجيله باسم صاحبه الحقيقي في السجل العقاري وإصدار السند به على وفق  أحكام هذا القانون ))وقد حاول احد الشراح ([4]) تعريف التسجيل المجدد بقوله((  يقصد بالتسجيل المجدد تثبيت حق الملكية او الحقوق العينية الأخرى لأول مرة للعقارات الغير المسجلة في دوائر التسجيل العقاري او التي هي بحكم غير المسجلة استنادا الى الحيازة بسبب صحيح وبحسن نية مع توفر مدة التقادم المكسب للملكية)) ومنهم من عرفه ((يقصد بالتسجيل المجدد مجموعة الإجراءات التي تتبعها دائرة التسجيل العقاري لتثبيت العائدية في العقارات الغير مسجلة)) ([5]) 0

نلاحظ على هذه التعريفات ملاحظات عدة تتعلق بجوانب يمكن إجمالها بالاتي:

1- تثبيت حق الملكية0 2- تسجيل ذلك الحق(الملكية) باسم صاحبه الحقيقي0 3- إصدار السند به(حق الملكية) على وفق احكام هذا القانون وفيما ياتي تفصيل ذلك:-

  1- تثبيت حق الملكية ومعرفة جميع مايتعلق به من أوصاف تجعله حقا ذا وجود قانوني صالحا للتعامل به سواء  بالنسبة الى العقار الذي يرد عليه او الشخص الذي ينسب إليه ذلك الحق من خلال إتباع الإجراءات القانونية الخاصة،ولكن مع ذلك يمكن توجيه النقد الى هذا من جهة ان حق الملكية ليس هو الحق الوحيد الذي تتناوله أحكام التسجيل المجدد0

وانما تتناول الى جانبه جميع الحقوق العينية الأصلية وكان يستحسن لو ان المشرع نص على ذلك ليكون تعريفا جامعا مانعا 0

2 - ان تسجيل حق الملكية باسم صاحبه الحقيقي يتضمن الكشف عن حق الملكية العقارية،ويبدو ان  المشرع العراقي  لم يكن موفقا في ايراد مفردة (الحقيقي) بعد مفردة (صاحبه) فمفردة (صاحبه) تغني بحد ذاتها للدلالة على ان من تثبت له حق الملكية  فهو صاحب ذلك الحق (الحقيقي) ولايتصور ان يكون للحق بعد ثبوته صاحب (حقيقي) واخر(غير حقيقي) ([6]) 0

 3- ان إيراده عبارة وإصدار السند به على أحكام هذا القانون هو تحصيل حاصل، لان مسالة إصدار السند بعد كل تسجيل مسالة وجوبية هذا من جهة ومن جهة أخرى ان إصدار السند لايقتصر على التسجيل بطريق المجدد فقط فهو إتمام لاي تسجيل يجري في دائرة التسجيل العقاري اذ يعد بمنزلة المرحلة النهائية من مراحل التسجيل العقاري([7]).

 اما عن تسمية التسجيل المجدد،فيذهب احد الشراح ([8]) الى ان هذه التسمية لاتعني ان حق الملكية او الحقوق العينية الأخرى مسجلة بحيث يتم تجديد هذا التسجيل بموجب معاملة التسجيل المجدد كما نوهنا اليه قبل قليل 0

 ويقترح شارح اخر تسمية هذا التسجيل (بالقيد الأول) ([9]) ولا يخلو هذا الرأي من الوجاهة فنحن نستصوب ماتمت الإشارة إليه من عدم الدقة في عبارة التسجيل المجدد للإعراب عن المعنى الذي تم ذكره قبل قليل ويمكن تعريف القيد  الاول بعد الاخذ بنظر الاعتبار الماخذ على تعريفه مما تقدم ذكرة بانة (( تثبيت الحقوق العينية الاصلية للعقارات غير المسجلة او بحكم الغير مسجلة وتسجيلها باسم حائزها العراقي الحسن النية وتسجيلها في دائرة التسجيل العقاري )) 0

المطلب الثاني: تمييز القيد الاول مما يشتبه به:-

 ان القيد الاول ( التسجيل المجدد) ما يمييزه عن غيره من الأوضاع القانونية المشابهة وعلى العموم يمكن تمييز القيد الاول من اكثر الصور التي تحمل على الاشتباه به والمتمثلة في التقادم المكسب والتأييد وستعني بهذا التمييز تباعا في الفقرات الآتية:

أولا- تمييزه من التقادم المكسب :-

  عرف المشرع المدني العراقي التقادم المكسب بنوعيه الطويل والقصير في الفقرة الأولى والثانية من المادة (1158) بانه  (( 1- من حاز منقولا او عقارا غير مسجل في دائرة التسجيل العقاري وباعتباره ملكا له او حاز حقا عينيا على منقول او حقا عينيا غير مسجل على عقار واستمرت حيازته دون انقطاع خمس عشرة سنة 0فلا تسمع عليه عند الإنكار دعوى الملك او دعوى الحق العيني من احد ليس بذي عذر شرعي 0

2-  واذا وقعت الحيازة على عقار او حق عيني عقاري،وكان غير مسجل في دائرة التسجيل العقاري واقترنت الحيازة بحسن النية واستندت في الوقت ذاته الى سبب صحيح فان المدة التي تمنع من سماع الدعوى تكون خمس سنوات ولايشترط توافر حسن النية الا وقت تلقي الحق ))0

  فالتقادم المكسب الطويل يكون مداره في العقارات والمنقولات اماالتقادم المكسب القصير مجاله العقارات والحقوق العينية الواردة عليها،بينما في التسجيل المجدد مداراة العقارات وجميع الحقوق العينية الاصلية0

ويشترط في التقادم المكسب الحيازة القانونية المستمرة لمدة معينة،وعدم تسجيل العقار باسم الحائز في دائرة التسجيل العقاري اذا تعلق التقادم بعقار وان ينكر الحائز دعوى الملك وان لايكون ترك المدعي بالملكية او الحق العيني لعذر شرعي، ويشترط في التقادم المكسب القصير إضافة الى ماذكرناه سالفا ان يكون الحائز حسن النية ولديه سبب صحيح،بينما يشترط في التسجيل المجدد الحيازة القانونية المستمرة لمدة خمس عشرة سنة وحسن النية وان يكون الحائز عراقيا،ونلاحظ اختلافهما كذلك في النطاق  فالتقادم المكسب نطاق تطبيقه من خلال دعوى ترفع أمام محكمة البداءة، اما التسجيل المجدد يكون عن طريق طلب مقدم الى لجنة تثبيت الملكية([10]) 0كذلك يوجد اختلاف من حيث الأثر،فاثر التقادم المكسب يستطيع الحائز من خلاله من دفع دعوى الملك اذا توافرت فيه شروط التقادم المكسب،بينما اثر التسجيل المجدد يتم تثبيت حق الملكية باسم الحائز اذا توافرت شروط التسجيل المجدد0

ثانيا - تمييزه من التأييد:-

التأييد هو ((تسجيل الحقوق العينية الأصلية او التبعية تأييدا اذا كان سجلها المثبت لتلك الحقوق مفقودا اوبه عيب او تلف كلي وذلك بالاستناد الى صورة السجل المصدقة وفق القانون)) ([11]) 0

ولإجراء معاملة التأييد يشترط ان يكون لدى (المالك الفعلي) سند سليما او صورة السجل المصدقة ولكن السجل مفقود او به عيب او تلف كلي بحيث يتعذر عليه الرجوع الى السجل لمطابقته لصورة السجل وكذلك للتاكد من بقاء حكم السند او صورة السجل وعدم حدوث تغيير او تبديل على الملكية خلال فقدان السجل([12])0

وكذلك اخضع قانون التسجيل العقاري لمعاملة التأييد للسجلات والسندات المنظمة من قبل دائرة الأوقاف قبل صدور ونفاذ نظام سندات التمليك في 9/ربيع الأول/1293 هـ، والسبب في إخضاعها لإجراءات التأييد  على الرغم من وجود السجلات يعود إلى ان دائرة الأوقاف كانت هي الجهة المختصة بتسجيل التصرفات العقارية الجارية على العقارات الموقوفة استنادا الى الأحكام القانونية النافذة انذاك0

 وحيث ان تسجيل التصرفات العقارية أصبح حصرا من اختصاص دوائر التسجيل العقاري ([13])،وبغية التثبت من عدم حصول تسجيل لاحق أدى الى انتقال الحقوق المسجلة فيها الى شخص او جهة غير صاحب السند فقد اوجب القانون إخضاعها لتلك الإجراءات كما المحنا إليه قبل قليل0

 ويشترط في صاحب السند او صاحب صورة السجل المصدقة ان يكون واضع اليد على العقار او الحق العيني المثبت في السند او صورة السجل المصدقة وكذلك ان لايوجد موانع قانونية تمنع اجراء التاييد كوجود دعوى مقامة بشان السند وتتعلق بالملكية او وجود سند اخر يتعارض  في بياناته مع السند او صورة السجل المراد تاييده0

ويتشابه التسجيل المجدد مع التأييد في كون (المالك الفعلي) حائزا للعقار ولكنهما يختلفان باشتراط التسجيل المجدد الحيازة لمدة خمس عشرة سنة0

 بينما لايشترط في التأييد مدة معينة للحيازة ولكن يشترط عندما تقوم لجنة تثبيت الملكية بالكشف على العقارات يكون(المالك الفعلي) حائزا له ويتشابه التسجيل المجدد مع التأييد في قيام لجنة تثبيت الملكية بالكشف على العقار ويتم التحقق من الحائز ومدة الحيازة والمستندات ان وجدت وتنظم محضرا بذلك تبين فيه بالإضافة الى ماذكرناه سابقا الى أوصاف العقار والحقوق التي له او عليه وتأشيرها على الخارطة وتقدير قيمته ويوقع المحضر في موقع الكشف ولكن في التسجيل المجدد يتم الاستماع للبيانات موقعيا،بخلاف التأييد حيث لايوجد هذا الاجراء0

ويتفقان كلاهما بان التسجيل لدى دائرة التسجيل العقاري كاشف وليس منشأً للحق ([14])، ويختلفان من حيث الأثر فالتسجيل المجدد يثبت حق الملكية والحقوق العينية الأصلية بينما التأييد يتم تسجيل الحقوق العينية الأصلية والتبعية،وكذلك يفترقان في وجود السند او صورته المصدقة لدى المالك الفعلي لدى إجراء معاملة التأييد ولا يشترط في التسجيل المجدد ذلك ويشترط ان يعلن طالب التسجيل المجدد مرة واحدة في صحيفتين محليتين بينما لايشترط ذلك في طالب التأييد 0اما الأسباب التي تسمح بالتسجيل المجدد ومنها ان يكون العقار غير مسجل في دائرة التسجيل العقاري او مسجل وفقد سجله وسنده او السجل ممزق ومعيب وسنده مفقود او مسجل في إحدى السجلات التي لاتعتمد أساسا لإثبات الحقوق العينية الأصلية بينما السبب الذي يسمح بإجراء معاملة التأييد ان يكون السجل ممزق او مفقود او معيب

بحيث لايمكن الرجوع اليه على الرغم من ان سنده موجود او صورة السجل المصدقة موجودة([15]) 0

المبحث الثاني: شروط القيد الأول

 أما شروط القيد الاول (التسجيل المجدد) فقد نصت المادة (43/2) من قانون التسجيل العقاري العراقي النافذ ما يأتي ((يشترط ان يكون موضوع التسجيل:

أ- غير مسجل سابقاً في سجلات دائرة التسجيل العقاري. ب- مسجلاً سابقاً وقد فقد سجله وسنده.  ج-  مسجلاً سابقاً وسنده مفقود وسجله موجود إلا انه ممزق أو معيب بدرجة لا يمكن الاعتداد به. د- مسجلاً سابقاً وسجله مفقود وكل من السند وصورته ممزق أو معيب أو غير مصدق من جهة مختصة. هـ- مسجلاً في احد السجلات التي لا تعتمد أساسا ً لإثبات الملكية والحقوق العينية))، فلعل مما تجدر الإشارة إليه ان مرد هذه الحالات هو أسباب تاريخية سبقت انفصال العراق عن الدولة العثمانية، ففي أواخر  عمر الدولة العثمانية، كانت دوائر التسجيل العقاري على درجة كبيرة من الارتباك كما نوهنا إليه قبل قليل، مما أدى الى ظهور الحالات المتقدمة كما نشطت هذه الأسباب بعد سنة 2003 إذ احترقت سجلات التسجيل العقاري أو فقدت مما جعل دوائر التسجيل العقاري تقوم بأعمال التسجيل المجدد مرة أخرى، ويلاحظ في النص المذكور ما يأتي:

1- انه استهل بالفعل (يشترط) في حين هذه الحالات ليست شروطاً يجب توافرها جميعاً، كي يتحقق التسجيل المجدد، وإنما هي أسباب إذ ان كل منها يصلح ان يكون بحد ذاته سبباً لطالب التسجيل المجدد.

2- ان نص الفقرة (2) من هذه المادة قد جاء فيه ((يشترط ان يكون موضوع التسجيل....)). وان الفقرة (1) من هذه المادة ذاتها قد عـّرفت التسجيل المجدد بأنه ((يقصد بالتسجيل المجدد تثبيت حق الملكية وتسجيله باسم صاحبه....)) فهذا يفيد بان المعنى قد ينصرف الى غير حق الملكية من الحقوق العينية الأصلية الأخرى وإلا لو كان الأمر لا ينصرف الى هذه الحقوق العينية الأصلية الأخرى فما الذي منع المشرع في الفقرة (1) من حصر ذلك بحق الملكية هذا من جهة، ومن جهة أخرى كان على المشرع في الفقرة (2) يستعمل الفعل (يجب) لا الفعل (يشترط) فالنص لا يتكلم عن شرائط يجب توفرها ليقول يشترط([16]) 0

3-كان على المشرع ان يفصل بين الحالات التي ساقها في الفقرة (2) فلا يجوز له ان يورد ثلاث حالات أو ثلاثة أسباب بعد الحالة الأولى أو السبب الأول دون ان يستهل ذلك بالحرف (أو) وقد قصد ان تكون كل حالة من هذه الحالات أو كل سبب من هذه الأسباب موضوعاً قائماً بذاته للتسجيل.

اشرنا فيما تقدم الى ان المادة (43/ 2) لم تنص على شروط وإنما نصت على أسباب يجب توافرها، أما الشروط فقد نصت عليها الفقرة الأولى من المادة (44) من قانون التسجيل العقاري إذ جاء فيها ((يشترط في طالب تسجيل حق الملكية مجدداً ان يكون حائزاً له بحسن نية وبصفة المالك لمدة لا تقل عن خمس عشرة سنة بدون  انقطاع)) كما نصت فقرتها الثانية على ان ((لا يسجل العقار مجدداً باسم الأجنبي إلا بالاستناد الى قرار قضائي حائز درجة البتات)) ويتحصل من هذه النص ان شروط التسجيل المجدد:

- ان تتوافر في طالب التسجيل العقاري الحيازة كمالك لمدة خمس عشرة سنة من دون انقطاع.

- ان تتوافر في الحائز حسن النية.

- ان يكون الحائز عراقي الجنسية.

وسنعالج في هذا المبحث في ثلاثة مطالب أولهما الحيازة وثانيهما حسن النية وثالثهما ان يكون الحائز عراقيا0

المطلب الأول - الحيازة:

عرف المشرع العراقي الحيازة بأنها ((الحيازة وضع مادي به يسيطر الشخص بنفسه او بالواسطة سيطرة فعلية على شيء يجوز التعامل فيه اويستعمل بالفعل حقا من الحقوق  ))0([17])

وتتكون الحيازة من عنصرين مادي ومعنوي، فالعنصر المادي ((عبارة عن مجموعة الأعمال المادية التي يباشرها عادة صاحب الحق موضوع الحيازة)) ([18]) وإذا كان هذا الحق حق ملكية وجب ان يباشر الحائز الأعمال المادية التي يباشرها المالك كمباشرة سكن المنزل عند حيازته أما مباشرة الأعمال القانونية كالبيع فأنها لا تحقق العنصر المادي([19]) وذلك لأنها يمكن ان تصدر من شخص هو غير الحائز بالفعل، ثم انه يجوز في الحيازة المادية ان تتم  بالواسطة باسم الحائز ولحسابه كحيازة التابع لحساب المتبوع، كذلك لا تقوم الحيازة على عمل يعد مجرد رخصة، وهي تلك الأعمال التي يأتيها الشخص في حدود حق مقرر له، بحيث لا يتضمن تعدياً على ملك الجار يمثل هذا العمل تخلف الركن المادي للحيازة، وذلك ان العمل الذي يتكون منه الركن المادي يجب ان ينطوي على معنى التعدي([20]).

وكذلك لا تقوم الحيازة على أعمال متقطعة وغير مستمرة، فلابد ان تتوالى الأعمال اللازمة لمزاولة الحق الذي يدعيه الحائز، دون ان تتخللها مدد انقطاع غير اعتيادية، وان كان استمرار الحيازة أو انقطاعها مسألة موضوعية يقدرها قاضي الموضوع([21]).

وفي قرار لمحكمة تمييز العراق تقرر ان ((لا تقوم الحيازة على عمل يأتيه الشخص على انه مجرد إباحة أو عمل يتحمله الغير على سبيل التسامح منه وكذلك لا تقوم على أعمال متقطعة....)) ([22])

أما العنصر المعنوي فهو ((ان يتوافر لدى الحائز نية استعمال الشيء الذي يحوزه كمالك أو صاحب حق عيني)) ([23])، فإذا لم تتوافر هذه النية لدى الحائز فانه لا يكون حائزاً حقيقياً بل يعد حائزاً عرضياً مثلما هو الحال عليه بالنسبة الى المستأجر مثلاً، ولا تقوم الحيازة على أعمال التسامح وهي تلك الأعمال التي لا تستند الى رخصة أو حق قرره القانون ولكن الغير يتحملها على الرغم مما فيها من تعدٍ على ملكه من باب التسامح وحفظ علاقات حسن الجوار طالما لم تبلغ الحد الذي يحرمه من التمتع بملكه على الوجه المعتاد، ولا تنطوي على ضرر يعتد به 0   

كمن يبيح لجاره ان يمر في أرضه، فهذه الأعمال تقوم على إذن المالك الصريح  أو الضمني([24]).

ويشترط قانون التسجيل العقاري الحيازة لمدة خمس عشرة سنة، اما الحيازة بصفة مالك  و بحسب قصد المشرع العراقي  فان الشراح قد ذهبوا الى انه العنصر المعنوي للحيازة، واذا كان هذا صحيحا فان عبارة بصفة مالك تكون زائدة اذ ان الحيازة تتكون من ركن مادي وركن معنوي واذا قيل بان هذا قد ورد من باب التوكيد فان مثل هذا زيادة لاحاجة اليه0

  ويشترط خلو الحيازة من العيوب المتمثلة في كل من الإكراه أو الخفاء أو اللبس([25]).

وهذه العيوب نسبية أي بمعنى إنها لا يحتج بها إلا على من وقعت عليه فمثلاً لو كان المالك الحقيقي يعلم بالحيازة لما جاز له ان يتمسك بعيب الخفاء وحتى لو كانت الحيازة خافية على الآخرين.

وتجدر الإشارة الى ان الحيازة لا ترد إلا على الأشياء المادية وذلك لاقتصارها على الحقوق العينية، وهذه الحقوق تنحصر طبقاً للفقه السائد في الأشياء المادية([26]) مع ملاحظة ان السند لحامله يعد مالاً منقولاً قابلاً للحيازة، وعلى هذا يمكن عدَّ حيازة السند حيازة للدين الثابت فيه، ويجب ان تكون الأشياء المادية قابلة للتملك أو بعبارة أخرى ان تكون محلاً صالحاً للحقوق الخاصة([27]).

وبناءً عليه لا تكون الأموال العامة محلاً صالحاً للحيازة والعلة في ذلك لأنه لا يجوز التصرف فيها أو الحجز عليها أو تملكها بالتقادم مثلما لا ترد الحيازة على الأشياء المشتركة كمياه البحار والأنهار لان هذه الأشياء لا تقبل الحيازة والإحراز على سبيل الاستئثار والانفراد([28]).

المطلب الثاني-  حسن النية:

فيما يتعلق بالتسجيل المجدد يكون الحائز حسن النية اذا اعتقد ان حيازته لاتنطوي على اعتداء على حق الغير واقرب تطبيق لذلك هو ان يكون الحائز لحق الملكية يعتقد انه هو المالك([29]) 0

   ولمعرفة حسن النية نرجع الى القانون المدني ([30])، والسبب في افتراض حسن النية في الحائز هو ان الغير في اغلب الأحيان يعتقد ان الشخص الذي يحوز شيئا يكون هو المالك له،فافترض القانون حسن النية في الحائز أخذا بمبدأ الغالب الراجح وان ليس للجنة تثبيت الملكية تكليف الحائز بإثبات حسن نيته،وإنما عليها اعتبار الحائز حسن النية، وللمعترض إثبات سوء النية وبكل أوجه الإثبات ومعيار حسن النية هو معيار شخصي يراعى فيه اعتقاد الحائز نفسه0

  والحقيقة ان حسن النية مفترض، وعلى من يدعي العكس ان يقيم الدليل على ما يدعيه فمركز الحائز يبقى مستقراً ما دام قد اعتقد حين التصرف بأنه تلقى الحق من صاحبه وكان اعتقاده هذا سليماً لا تشوبه أي شائبة وما دام من يدعي العكس لم يثبت ادعاءه. وقد جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية ((ان حسن النية هو اعتقاد المتصرف إليه اعتقاداً تاماً حين التصرف ان المتصرف مالكاً لما يتصرف فيه، فان كان هذا الاعتقاد يشوبه أي شك امتنع حسن النية)) ([31])0

   وينتفي حسن النية كذلك إذا كان الحائز قد اغتصب الحيازة بالإكراه ولو اعتقد ان له حقاً بالحيازة، وحتى لو جهل انه يعتدي على حق الغير فمثلاً إذا كان الحائز قد اشترى عقاراً من شخص يعتقد انه المالك ولو لم يكن هذا الشخص مالكاً، وكان العقار في حيازة الشخص الثالث ورفض تسليم العقار فاغتصب المشتري هذه الحيازة بالإكراه، فيفترض انه سيء النية وليس له ان يتمسك بالتسجيل المجدد في مواجهة المالك([32])، ويتضح لنا من هذا ان مسألة حسن النية مسألة واقعية يقررها قاضي الموضوع([33]) والعبرة في ذلك بنية الحائز نفسه، ما لم يكن عديم الأهلية أو شخصاً معنوياً فهنا تكون العبرة بنية من يمثلها([34]).

وقد جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية إن ((لقاضي الموضوع مطلق السلطة في استخلاص حسن النية من نصوص العقد ومن الظروف الملابسة لتحريره)) ([35]).

المطلب الثالث: أن يكون الحائز عراقياً

 ومن المفهوم المخالف للمادة (44/2) من قانون التسجيل العقاري  النافذ يفهم ان الحائز عراقي الجنسية على الرغم من ان عدداً من شراح قانون التسجيل العقاري لم يشترطوا هذا الشرط، وقد نصت المادة  (1/ ب) من قانون الجنسية العراقية رقم 26 لسنة 2006 على ان ((العراقي الشخص الذي يتمتع بالجنسية العراقية)). ونصت الفقرة (2) من المادة (18) من دستور جمهورية العراق انه ((يـُعد عراقياً كل من ولد لأب عراقي أو لام عراقية وينظم ذلك بقانون)) ([36])0

ويضيف شراح قانون التسجيل العراقي([37]) شرطاً آخر هو وجود السبب الصحيح([38]) الذي اشترطه نظام الطابو الملغي رقم 46 لسنة 1943 ونظام الطابو رقم 64 لسنة 1959 الملغي ولم يشترطه قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل ولكن إذا كان هذا القانون الأخير لم يشترطه فيجب البحث عن سند أولئك الشراح وكذلك في القضاء العراقي، في بعض أحكامه، لاشتراطه ويلزم القول بان السبب الصحيح مثلما يراه عدد من الشراح([39]) شرط لابد منه في التسجيل المجدد مسوغاً  ذلك بان الحائز في اغلب الأحيان يكون غاصباً للعقار أو حائزاً  له بصفة هي غير صفة المالك إذ قد يكون مستأجراً مثلاً ومع ذلك سجل الحق باسمه دون التحقق من توافر شروط الملكية في طلب التسجيل، ويترتب على هذه الحقيقة وجوب تعديل إجراءات التسجيل المجدد، ولما كانت الحيازة قرينة على الملكية([40]). ولأجل عدَّها قرينة قاطعة وسبباً من أسباب كسب الملكية يجب التأكد من توفر الشروط القانونية في الحيازة حسب أحكام القانون المدني وقانون التسجيل العقاري. ومن ضمنها ان تكون الحيازة مستندة الى سبب صحيح إذ ان إثبات الملكية لا يتم بمجرد الحيازة وإنما يشترط الى جانبها شرطا السبب الصحيح وحسن النية، ويضيف شارح آخر لقانون التسجيل العقاري([41]) ان الأسباب الصحيحة التي تثبت حيازة صاحب التسجيل في التسجيل الاختياري أو مدعي الملكية في التسجيل الإجباري  قد حددها القانون ومنها الإرث إذ يعد سبباً صحيحاً للحيازة.

وكذلك ما جاء في قرار محكمة استئناف بغداد بصفتها التمييزية ((لا تعتبر حيازة البائعتين للعقار المطلوب تسجيله مجدداً باسمهما منقطعة إذا كانتا قد باعتا خارجياً منذ سبع سنوات الى المشترية المعترضة، ونكلتا عن البيع وقامت المعترضة بعد الشراء مباشرة بتوحيد هذا العقار مع دارها الملاصقة له، لان العقار أصبح والحالة هذه تحت حيازة المعترضة المشترية وتصرفها به بسبب صحيح وهو عقد البيع)) ([42]).

ومن خلال تتبع القرارات الصادرة من لجنة تثبيت الملكية تبين إنها تصدر قراراتها بإثبات العائدية أو رفضها بأوجه لا تتطرق فيها الى شروط التسجيل المجدد من حيث توافرها أو عدم توافرها([43])

ونستخلص مما تقدم ان الذي ذهب إليه شراح قانون التسجيل العقاري وبعض قرارات لجنة تثبيت الملكية وقرارات محكمة الاستئناف بصفتها التمييزية، إنما هو مذهب منتقد، فالرأي الراجح هو ان السبب الصحيح ليس شرطاً ولا يحقق أثراً في التسجيل المجدد وذلك للأسباب الآتية: 

1- ان المشرع العراقي لو أراد ذكر السبب  الصحيح بوصفه احد شرائط التسجيل المجدد لذكره صراحة، مثلما فعل في أنظمة الطابو السابقة، وان عزوفه عن ذكر ذلك لهو دليل على انه أراد التخفيف من الشروط المطلوبة للتسجيل المجدد.

2- ان ذهاب شراح قانون التسجيل العقاري الى ان دائرة التسجيل العقاري ذات اختصاص مهم، وان السند الذي يصدر منها له حجية  اقرب الى ان تكون مطلقة([44]) تستوجب التشدد في الإجراءات ولاسيما ان نسبة الأراضي غير المسجلة نسبة كبيرة حسب إحصائية احد الباحثين([45])، ولكن هذا لا يعني أبداً ان يكون السبب الصحيح شرطاً، فالمشرع العراقي عندما أورد الشروط في المادة (44) من قانون التسجيل العقاري المعدل، لم يذكر السبب الصحيح بوصفه واحداً من الشروط ويبدو انه اكتفى للتسجيل المجدد ان تتوافر في الشخص شرط الحيازة والمدة المنصوص عليها إضافة الى حسن النية وكون هذا الشخص عراقي الجنسية.

3- ان الدفع بالقول ان الحيازة قرينة قانونية قابلة لإثبات العكس، ولأجل اعتبارها قرينة قانونية قاطعة وسبباً من أسباب كسب الملكية، يجب توافر جميع شروطها

القانونية في الحيازة بحسب أحكام القانون المدني وقانون التسجيل العقاري وانه لابد لذلك إسناد الحيازة الى سبب صحيح، وهذا دفع تعوزه الدقة إذ ان السبب الصحيح ليس شرطاً من شروط الحيازة وإنما هو شرط من شروط التقادم المكسب القصير 0

4- ان إقامة دعوى الملكية و دعوى الحيازة في وقت واحد لهو أمر غير جائز وذلك لان دعوى الملكية تعارض دعوى الحيازة لانطوائها على تنازل مدعي الملكية عن الحيازة، وقد أقرت المادة (12) من قانون المرافعات المدنية رقم 83 لسنة 1969 ذلك بالنص إذ ((لا يجوز من المدعي في دعوى الحيازة الادعاء بالملكية إلا إذا تنازل عن دعوى الحيازة...)) علماً بان من يخسر دعواه بالحيازة تسمع منه دعوى الملكية ولكن لا يجوز العكس([46]).

ولابد ان نبين إقرار طالب التسجيل (الحائز) بأنه أو مورثه كان مالكاً للعقار بورقة عرفية أو بشهادة الشهود، لا يعني  توفر السبب الصحيح لديه، فمن شروط السبب الصحيح ان يكون التصرف صادراً من غير المالك، بينما يدعي الحائز (طالب التسجيل) ان التصرف صدر إليه من مالك.

وكذلك ان دفع الحائز (طالب التسجيل) ضريبة العقار أو أجور الكهرباء والماء أو لديه وصولات قديمة تثبت دفعه من لدنه أو من لدن مورثه فان هذا لا يعد سبباً صحيحاً وجاء في قرار لمحكمة تمييز العراق (( ان دفع ضريبة العقار وأجور الماء أو الكهرباء من قبل شاغل العقار ليس دليلاً على ملكيته له)) ([47])

وأخيراً لا نملك إلا ان نتمنى على المشرع العراقي ان يجعل السبب الصحيح شرطاً في التسجيل المجدد مثلما جعله في أنظمة الطابو السابقة، ونص عليه بصراحة لا تقبل تأويل.

المبحث الثالث: القيد الأول بموجب الطريق الإلزامي

 الجدير بالذكر ان ثمة تعديلات قد وردت على قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 منها قانون رقم (181) لسنة 1980([48]) معدلاً بذلك لأول مرة قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971، وخلاصة هذا التعديل انه جعل التسجيل المجدد على مرحلتين:

المرحلة الأولى - جعل فيها المراجعة للتسجيل اختيارياً لكل شخص حاز على عقار غير مسجل أو أسهم غير مسجلة في عقار وحدد مدة سنة من تاريخ نفاذ القانون لهذا الغرض([49])0

المرحلة الثانية- وهي التي أشارت إليها الفقرة (1) من المادة (50 المكررة) من قانون التسجيل العقاري النافذ والتي نصت على ما يأتي ((إذا انتهت المدة المنصوص عليها في هذا القانون وبقيت عقارات أو أسهم غير مسجلة تتولى دوائر التسجيل العقاري التحقق من العائدية والمباشرة بإجراءات تسجيلها مجدداً وفقاً لأحكام هذا القانون والتعليمات التي يصدرها مدير التسجيل العقاري العام لهذا الغرض)).

 والى هذا أصدر مجلس قيادة الثورة (المنحل) القرار المرقم (529) فــــي 18/ 4/ 1982([50])وهو قرار على درجة كبيرة من الأهمية إذ نص  (( ان تسجل باسم البلدية المختصة العقارات غير المسجلة في السجل العقاري الواقعة ضمن التصاميم الأساسية المصدقة للبلديات إذا انتهت مدة السنة المنصوص عليها في المادة (43) مكررة من قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل ولم يدع احد بعائديتها أو تثبيت عائديتها الى شخص معين))، ويثير هذا القرار تساؤلاً حول كيفية تطبيقه في ضوء أحكام قانون التسجيل العقاري وتعديلاته المتعلقة بالتسجيل المجدد، فهو قد نص على تسجيل تلك العقارات بعد انتهاء مدة السنة المنصوص عليها في المادة (43) مكررة من قانون التسجيل العقاري باسم البلدية المختصة ويتبادر السؤال هنا عما إذا كان ذلك يتم بمجرد انتهاء مدة السنة المذكورة0

أم لابد من شمول تلك العقارات بالحملة الشاملة للتسجيل الإلزامي فإذا ظهر بالنتيجة ان أحداً لم يدع بها أو لم تثبت عائديتها الى شخص معين، وكانت تلك العقارات واقعة ضمن التصاميم الأساسية المصدقة للبلديات بادرت دوائر التسجيل العقاري الى تسجيلها باسم البلديات وليس باسم وزارة المالية.

وللإجابة عن ذلك يلزم ان نرجع الى الغاية من تشريع قانون التعديل رقم (181) لسنة 1980 وهي القيام بعمل منظم لغرض الانتهاء من مشكلة العقارات غير المسجلة على وفق برنامج محدد، بعد إعطاء مهلة للمراجعة خلال سنة مع تقرير الإعفاء من الرسم لمن يراجع خلال تلك المدة وتثبيت العائدية له ثم ينتقل بعد ذلك الى مرحلة التسجيل الإلزامي الشامل، ولم يقصد المشرع بالتعديل المذكور الحصول على عقارات لوزارة المالية لمجرد انتهاء مدة السنة، لأنه يعلم ان كثيراً من حائزي العقارات غير المسجلة قد لا يكونون على مستوى إدراك إبعاد هذا القانون فاخذ عن عاتقه مسؤولية القيام بالتسجيل، فإذا أصبح هذا واضحاً أصبحت الإجابة على التساؤل المطروح واضحة أيضا ً إذ ان التسجيل باسم البلديات للعقارات المشمولة بحكم قرار مجلس قيادة الثورة (المنحل) المرقم 529 في 18/4/1982 يكون بعد الانتهاء من حملة التسجيل المجدد الإلزامي الشامل وليس بمجرد انتهاء السنة الأولى 0

ويبدو ان مجلس شورى الدولة يرى الرأي نفسه اذ احتكمتا وزارتا الحكم المحلي والعدل بشان الخلاف الحاصل بينهما في تفسير قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم(529) لسنة 1982  فان قصد المشرع قد انصرف إلى الأتي:

أولا:- ان يكون التسجيل لتلك العقارات باسم البلدية المختصة بعد ان كانت تسجل باسم الدولة حسب أحكام الفقرة (3) من المادة(50 مكررة) من القانون([51]) بمعنى ان القرار قد عدل حكم الفقرة المذكورة فقط0

ثانيا:- الإبقاء على الإجراء المشار إليه في المادة(43 مكررة) من القانون التي تتعلق بحق الحائز على العقار غير المسجل بالمراجعة خلال مدة سنة يطلب التسجيل المجدد بدليل إيراده في القرار عبارة(لم يدع احد بعائديته)0

ثالثا:- الإبقاء على الإجراء المشار إليه في الفقرتين(1و2) من المادة (50مكررة) من القانون القاضي بتولي دوائر التسجيل العقاري بالتحقيق من عائدية العقار بعد انتهاء مدة السنة بدليل إيراده في القرار عبارة(أو لم تثبت عائديتها الى شخص معين)0

وعليه فان القرار لم يستبعد دور دوائر التسجيل العقاري في التحقق او التثبت من عائدية العقار الى شخص معين وهي غير حالة مراجعة حائز العقار بطلب التسجيل المجدد ولذلك فان قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم(529) لسنة 1982 لايمكن تفسيره بمعزل عن الأحكام الواردة في المادة(43 مكررة) والفقرتين(1و2) من المادة (50 مكررة) من القانون0

وحيث ان قواعد العدالة تقتضي بتفسير مثل هذه الأحكام بأضيق مجال للنتائج التي تترتب عليها إضافة إلى إن الأصل في الكلام هو الحقيقة لذلك فان إيراد المشرع للعبارتين (لم يدع احد بعائديتها) و(او لم تثبت عائديتها لشخص معين) في القرار مقصودة لذاتها لأنها تنصرف الى اجرائين منفصلين أولهما يخص مراجعة الحائز لدائرة التسجيل العقاري خلال مدة السنة يطالب خلال هذه المدة التسجيل وثانيهما يخص تولي دائرة التسجيل العقاري التحقق والتثبت من عائدية العقار بعد انتهاء المدة المحددة قانونا في حالة عدم مراجعة الحائز لدائرة التسجيل العقاري خلال المدة المحددة له0

ومما تقدم يبدو ان قرار مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم(529) لسنة 1982 قد عدل حكم الفقرة (3) من المادة (50 مكررة) من قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971 وذلك بإحلال عبارة (باسم البلدية المختصة محل عبارة باسم الدولة) وان تطبيق القرار يتم ضمن تطبيق أحكام قانون التسجيل العقاري0

ويمكن إجمال إجراءات القيد الاول (التسجيل المجدد) بالنقاط الآتية:

1- تقديم طلب تسجيل العقار غير المسجل، بموجب استمارة (البيان) مرفقة بالوثائق والمستندات التي يستند إليها طالب التسجيل الثلاثي وجنسيته هذا في التسجيل الاختياري، أما في التسجيل الإجباري فتكون دائرة التسجيل العقاري هي المسؤولة عن حصر العقارات غير المسجلة والإعلان عنها والمباشرة بتسجيلها مجدداً دون انتظار تقديم طلبات التسجيل المجدد من الحائزين.

2- أعمال فحص سجل الأساس والمحلة واضبارة العقار من قبل لجنة تثبيت الملكية.

3- بعد الانتهاء من المرحلة الثانية يتم إعلان طلب التسجيل على وفق نموذج خاص اعد لهذا الغرض في صحيفتين محليتين، والغاية من الإعلان دعوة من له علاقة أو حقوق على العقار لتقديم ما لديه من وثائق ومستندات خلال مدة الإعلان البالغة 30 يوماً، ويجب تزويد كل من وزارة المالية والبلدية والأوقاف بنسخة من الإعلان لاحتمال وجود حقوق لها على العقار.

4- بعد انتهاء مدة الإعلان تباشر لجنة تثبيت الملكية بحضور أعضائها كافة بالكشف وتستمع الى البيانات، وتدقق الوثائق والمستندات المبرزة من طالب التسجيل ثم تنظم محضراً يتضمن ما اتخذ من إجراءات في تحديد العقار وتثبيت أوصافه المادية وإفادات ذوي العلاقة والشهود مع الإشارة الى كل الوثائق المبرزة. 5- يحدد رئيس لجنة تثبيت الملكية  (قاضي محكمة البداءة) قراراً يثبت العائدية أو رفض طلب التسجيل على وفق نموذج معد لهذا الغرض، ويكون قراره مستنداً الى محضر تثبيت الملكية. 6- إعلان قرار تثبيت الملكية لمرة واحدة في صحيفتين محليتين على وفق نموذج معد لهذا الغرض.

 7- بعد انتهاء المدة القانونية لنشر الإعلان وعدم ورود اعتراض على قرار لجنة تثبيت الملكية تباشر دائرة التسجيل العقاري بالتسجيل على وفق قرار تثبيت العائدية، وفي حالة عدم تثبيت عائدية العقار لجهة معينة أو عند رفض طلب التسجيل يسجل باسم أمانة بغداد أو البلدية تبعاً لموقع العقار، علماً ان الاعتراض والطعن على قرار لجنة تثبيت الملكية يكون لدى محكمة استئناف المنطقة ويكون قرارها قطعياً.

أما المشرع المصري، فقد نظم ذلك في قانون التسجيل العيني رقم 42 لسنة 1964 الفصل الأول من الباب الثاني في أحكام القيد الأول، ويقصد بالقيد الأول ((هو القيد الذي تجريه مصلحة الشهر العقاري لأول مرة في صحيفة السجل العيني من تلقاء نفسها تنفيذاً للقانون)) ([52]) ويستلزم تطبيق قانون السجل العيني اتخاذ إجراءات مساحية يقصد بها تحديد العقارات والتثبت من صحة سندات الملكية ونظراً لان هذا العمل يسهل في الأقسام المساحية الواسعة ويصعب تنفيذه في الأقسام المساحية الصغيرة، فكان تطبيق قانون السجل العيني على سبيل التدرج، وفي الأقسام المساحية التي يصدر بتحديدها قرار من وزير العدل([53]) ويتحصل لدينا مما تقدم ان المشرع المصري أراد الانتقال من نظام الشهر العقاري الى نظام التسجيل العيني باعتبار ان مصر ما زالت تطبق في مجال التسجيل العقاري نظام التسجيل الشخصي حسب أحكام القانون رقم 114 لسنة 1964، بدليل ان حصر العقارات ضمن القسم المساحي جاء شاملاً لجميع العقارات ولم يقتصر على التي لم يسبق شهرها أو تسجيلها فأصبح أشبه بقانون التسوية الذي كان مطبقاً في العراق([54]).

  ومهما يكن من أمر فان نظام السجل العيني في مصر سيطبق على مراحل ولكن هذه المراحل لا تشبه المراحل التي قررها المشرع العراقي للتسجيل المجدد، إذ ان مراحل تطبيق التسجيل العيني في مصر لا تقتصر على القيد الاول وانما تشمل جميع احكام هذا القانون، في حين ان المراحل التي قررها المشرع العراقي في قانون التعديل الأول لقانون التسجيل العقاري في العراق أي قانون رقم (181) لسنة 1980 الذي ذكرناه سابقاً يقتصر على التسجيل المجدد لأنه جاء لمعالجة مشكلة إنهاء تسجيل العقارات والأسهم غير المسجلة فقط، ذلك لان أحكام التسجيل العيني الأخرى مطبقة في العراق منذ بدء تطبيق نظام التسجيل العقاري في عهد الحكم العثماني وحتى الوقت الحاضر0

ويتبين من التشريع المصري ان حصر الوحدات العقارية لأغراض القيد الأول يتم من قبل مكاتب السجل العيني مباشرة واستناداً الى ما هو مثبت من حقوق عقارية في صحائف وسجلات الشهر العقاري من نحو ما تشير الى ذلك المادة (11) فقرة (1) من القانون المذكور([55])0 بعد ان تتأكد تلك المكاتب من ان الحقوق قد نشأت أو تقررت بسبب من أسباب اكتساب الحقوق العينية وهذا يعني ان مرحلة القيد الأول تتم من قبل المكاتب مباشرة ولا تتولاها (لجنة) مثلما هو الحال في العراق بالنسبة الى لجنة تثبيت الملكية والواقع ان تطبيق قانون السجل العيني في مصر ما زال متعثراً بسبب التكلفة المالية المرتبطة بذلك التطبيق([56])، وبسبب الافتقار الى الأسس العلمية

والفنية اللازمة لذلك يتطلب إجراء المسح الهندسي الشامل لأراضي مصر وإعداد الخرائط التي تبين شكل العقار وحدوده ومساحته ابتداءً ليكون بالإمكان إجراء عملية الحصر والتحديد([57])  0

خاتمة :-

  بعد ان بلغنا خاتمة المطاف من هذه الدراسة يلزم ان نسجل ابرز ماتوصلنا إليه وماتحصل لدينا من نتائج ومقترحات :

1- ان تسمية المشرع العراقي للتسجيل المجدد أمر منتقد،فقد يوحي مثلا بان حق الملكية مسجل سابقا في دائرة التسجيل العقاري وتم تجديد هذا التسجيل ولكي لايقع هذا اللبس نفضل تسميته بالقيد الاول  ونتمنى على المشرع العراقي ان يعرف القيد الاول بانه (( تثبيت الحقوق العينية الاصلية للعقارات غير المسجلة او بحكم الغير مسجلة وتسجيلها باسم حائزها العراقي الحسن النية وتسجيلها في دائرة التسجيل العقاري )) 0

2- ثمة أوضاع قانونية قد تختلط بالقيد الاول (بالتسجيل المجدد) وهي أوضاع لاتلتقي به من نواح عدة لعل أبرزها اختلاف معناه عن سائر هذه الأوضاع الأخرى وتلزم الإشارة هنا الى ان التقادم المكسب والتأييد هما وضعان قانونيان  مختلفان عن التسجيل المجدد لكنهما يلتقيان به في مواضع معينة،ومنها التقاء التسجيل المجدد بالتقادم المكسب بنوعيه في الحيازة ولمدة محددة ويلتقي التسجيل المجدد مع التأييد في الأثر الكاشف وتسجيل الملكية باسم واضع اليد على ان مواضع الالتقاء لاتلغي مايقوم بين المصطلحات من اختلافات جوهرية منها اثر التسجيل المجدد هو تثبيت الملكية بينما التقادم المكسب في القانون العراقي هو مانع من سماع الدعوى وكذلك يختلف التسجيل المجدد عن التاييد منها ان التسجيل المجدد يثبت حق الملكية والحقوق العينية الأصلية والتبعية في دائرة التسجيل العقاري 0

 3- ان قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971 المعدل لم ينص على اعتبار السبب الصحيح شرطا من شروط القيد الاول (التسجيل المجدد)،أما الإشارة الى السبب الصحيح بوصفه شرطا من شروط التسجيل المجدد فهو اجتهاد قالت به بعض لجان تثبيت الملكية واجتهاد قضائي وفقهي، ولهذا ندعو المشرع العراقي الى قطع دابر الشك باليقين وذلك بالنص على السبب الصحيح لان يكون شرطا من الشروط المطلوبة في التسجيل المجدد0

4- ان الأثر الذي يحققه القيد الأول (التسجيل المجدد) هو تثبيت الملكية او الحق العيني الأصلي فالعراقي الذي حاز عقارا لمدة خمس عشرة سنة بحسن نية وبعد مالكا ويترتب على ذلك إن يقوم الحائز بجميع التصرفات القانونية على العقار0

5- ان القيد الاول بموجب الطريق الإلزامي ترك لحائز العقار خلال سنة من صدور قانون رقم(181) لسنة 1980 ان يراجع دائرة التسجيل العقاري ويعفى من الرسوم القانونية،وحتى بعد مضي السنة من صدور القانون يستطيع حائز العقار إجراء معاملة التسجيل المجدد ولكن عليه تحمل الرسوم القانونية،أما التسجيل هذه العقارات غير المسجلة باسم أمانة بغداد او البلدية المختصة فلابد من التحقق والتثبيت من عائدية هذه العقارات،والى الآن لم يجر تحقق ولاتثبيت من عائدية العقارات غير المسجلة 0

المراجع :

 أولا:المراجع القانونية:

  1. د0 السيد محمد السيد عمران،الملكية في  القانون المصري،أحكامها بوجه عام،(قيودها،صورها)، الحقوق المتفرعة عنها وأسباب كسبها،منشاة المعارف،الإسكندرية،1993 م0
  2. حسن عبد الباسط جميعي، تحول نظام الشهر العقاري في مصر الى نظام السجل العيني،مطبعة دار النهضة العربية،القاهرة 1999 0
  3. د0 سعيد عبد الكريم مبارك،شرح القانون المدني،الحقوق العينية الأصلية،ط 1،دار الحرية للطباعة،بغداد،1973 م0
  4. شاكر ناصر حيدر،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،ج2، الحقوق العينية الأصلية،مطبعة المعارف،بغداد،01959
  5. عبد الله غزاي سلمان العزاوي إجراءات التسجيل العقاري،دراسة تطبيقية في أحكام قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971 م،ط1،بدون ذكر المطبعة،بغداد 2005 0
  6. عبد الله غزاي سلمان العزاوي،دراسات في قانون التسجيل العقاري،ط1،مطبعة الخيرات،بغداد،2001 0
  7. د0عبد المجيد الحكيم، شرح قانون التسجيل العقاري،ج1،مكتبة وزارة العدل،بغداد،1973 م0
  8. د0 عبد المنعم فرج الصدة،الحقوق العينية الأصلية،دراسة في القانون اللبناني والمصري،دار النهضة العربية للطباعة والنشر،بيروت،1982 0
  9. د0عبد الناصر توفيق العطار، شرح أحكام حق الملكية،مؤسسة البستاني للطباعة القاهرة، 1992 0
  10. د0 عدلي أمير خالد،تملك العقارات بوضع اليد على القانون المدني المصري وقوانين البلاد العربية مع المقارنة بالفقه الإسلامي على ضوء احدث أحكام النقض وماتوصل إليه الفقه، مطبعة منشاة المعارف،الإسكندرية، 1992 0
  11. د0 غني حسون طه، الحقوق العينية في القانون المدني الكويتي،حق الملكية،ج1، مطبعة القهوي،الكويت،1977
  12. محمد سعيد خليفة،السجل العيني (دراسة مقارنة) في القانون المدني المصري والليبي،مطبعة دار النهضة العربية،القاهرة،1996 /1997 0
  13. محمد طه البشر ود0 غني حسون طه، الحقوق العينية،ج1،مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي،بغداد،1982 0
  14. مصطفى مجيد عزيز،شرح قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971 المعدل،ج1،العاتك لصناعة الكتاب،القاهرة،2008 0
  15. د0 مصطفى محمد  الجمال،نظام الملكية، ط2،الفتح للطباعة والنشر،الإسكندرية سنة2000 م0
  16. محمود عبد الرحمن محمد،الشهر العقاري والتوثيق في القانون رقم 114 لسنة 1946 من تنظيم الشهر العقاري وتعديلاته،ج1،بلا ذكر المطبعة،القاهرة 1998 0

ثانيا :- البحوث:-

  1. محمد كامل مرسي،السبب الصحيح وحسن النية في التقادم المكسب،بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد،العدد السابع،السنة الثامنة،1939  0

ثالثا:- مراجع القرارات القضائية0

  1. إبراهيم المشاهدي،المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز،قسم القانون المدني،مطبعة العمال المركزية /بغداد 1988 0
  2. النشرة القضائية يصدرها المكتب الفني لمحكمة تمييز العراق،العدد(3) السنة الثالثة،1973 0
  3. مجموعة الأحكام العدلية تصدر عن وزارة العدل لجمهورية العراق،قسم الأعلام القانوني العدد(4) لسنة 1986 0
  4. مجموعة محمود احمد عمر، القواعد القانونية التي قررتها محكمة النقض والابرام في المواد المدنية،مطبعة دار الكتب المصرية،القاهرة لسنة 1936 في الجزء الثاني،والسنة 1948 في الجزء الخامس0

رابعا :- القوانين العراقية0

1-دستور جمهورية العراق لسنة 2005 المنشور في الوقائع العراقية عدد(4102) في 28/12/2005.

2- القانون المدني العراقي،رقم40 لسنة 1951 المعدل0

3- قانون التسجيل العقاري رقم (43) لسنة 1971 المعدل 0

4-قانون المرافعات المدنية رقم(83) لسنة 1969 المعدل 0

5- قانون تسوية حقوق الاراضي المرقم(29) لسنة 1938 الملغي 0

6- قانون رقم(181) لسنة 1980 المنشور في الوقائع العراقية عدد(2803 ) في 7/11/1981

7-قرار مجلس قيادة الثورة المنحل رقم (529) في 8/4/1982 المنشور في الوقائع العراقية عدد(2883 ) في 10/5/1982

خامسا:القوانين المصرية

  1. القانون المدني المصري رقم(131) لسنة 1948 0
  2. قانون السجل العيني رقم(42) لسنة 1964 0

 

 

[1]- إن نظام التسجيل العيني يخصص لكل عقار صفحة في السجل العيني تدون فيها كل البيانات الخاصة بالعقار ومايتعلق به من أوصاف وماجرت عليه من من معاملات بحيث يمكن الرجوع إليها لمعرفة أي شيء متعلق بالعقار وللتفاصيل انظر عبد الله غزاي سلمان العزاوي،(دراسات في قانون التسجيل العقاري )، دراسة تطبيقية في قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971،ط1،بدون ذكر المطبعة،بغداد،2005 م، ص11 0

[2]- انظر المادتين (10)،(14) من قانون التسجيل العقاري0

[3]-نصت المادة(1) من قانون أصول تسجيل الأموال غير المنقولة في الطابو رقم(59) لسنة 1935 انه  (( تسجيل في الطابو بطريقة المجدد كافة الأموال غير المنقولة التي لم يسبق تسجيلها او كانت مسجلة وفقدت قيودها وسنداتها000))0

[4]- مصطفى مجيد عزيز،شرح قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971 المعدل،ج1،ط2،العاتك لصناعة الكتاب،القاهرة،2008 م،ص 328 0

[5]- عبد الله غزاي سلمان العزاوي،إجراءات التسجيل العقاري، دراسة تطبيقية في قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة1971،ط1،بدون ذكر المطبعة،بغداد،2005 م، ص20 0

[6]- المرجع نفسه،ص6 0

[7]- انظر نص المادة الأولى من قانون التسجيل العقاري0

[8]- عبد الله غزاي سلمان العزاوي،(دراسات في قانون التسجيل العقاري )،المرجع السابق،ص14 0

[9]- مصطفى مجيد عزيز،المرجع السابق،ص 328 0

[10]- د0عبد المجيد الحكيم، شرح قانون التسجيل العقاري،ج1،مكتبة وزارة العدل، بغداد، 1973، ص193.

[11]- انظر المادة (58)  من قانون التسجيل العقاري.

[12]- مصطفى مجيد عزيز،المرجع السابق،ص 419.

[13]- انظر المادة (2)  من قانون التسجيل العقاري.

[14]- عبد الله غزاي سلمان العزاوي،إجراءات التسجيل العقاري، المرجع السابق، ص21 0

[15]- انظر المادة (58)  من قانون التسجيل العقاري0

[16]- د0عبد المجيد الحكيم، شرح قانون التسجيل العقاري، المرجع السابق،ص187 0

[17]- انظر المادة ((1145 /1 )) من القانون المدني العراقي 0

[18]- مصطفى مجيد عزيز،المرجع السابق،ص 352 0

[19]- شاكر ناصر حيدر،الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،ج2، الحقوق العينية الأصلية،مطبعة المعارف،بغداد،1959،ص 1463.

[20]- د0 مصطفى محمد الجمال،نظام الملكية، ط2،الفتح للطباعة والنشر،الإسكندرية،سنة2000 م، ص ص (269،270) 0و د0 عبد المنعم فرج الصدة، الحقوق العينية الأصلية،دراسة في القانون اللبناني والمصري،دار النهضة العربية للطباعة والنشر،بيروت 1982،ص 0516

[21]- محمد طه البشير و د0 غني حسون طه، الحقوق العينية،ج1،مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي،بغداد،1982 ص ص (205،210)0

[22]- قرارها الصادر برقم(151/م3 عقار/1972) بتاريخ 6/7/1972 المنشور في النشرة القضائية،العدد الثالث،السنة الثالثة،الصادرة عن المكتب الفني لمحكمة التمييز في العراق لسنة 1973 0

[23]- د0 سعيد عبد الكريم مبارك،شرح القانون المدني العراقي،الحقوق العينيةالاصلية،الطبعة الأولى،دار الحرية للطباعة،بغداد،سنة 1973 م/ص 196 0

[24]- د0 عبد المنعم فرج الصدة، المرجع السابق،ص ص (518،521) 0

[25]- د0 سعيد عبد الكريم مبارك، المرجع السابق،ص 204 0

[26]- د0 عدلي أمير خالد،تملك العقارات بوضع اليد على القانون المدني المصري وقوانين البلاد العربية مع المقارنة بالفقه الإسلامي على ضوء احدث أحكام النقض وماتوصل إليه الفقه، مطبعة منشاة المعارف،الإسكندرية 1992، ص 265 0

[27]- د0 غني حسون طه، الحقوق العينية في القانون المدني الكويتي،حق الملكية،ج1، مطبعة القهوي،الكويت،1977،ص ص (206،207) 0

[28]- انظر المادتين (71)،(72) من قانون المدني العراقي0

[29]- محمد كامل مرسي،السبب الصحيح وحسن النية في التقادم المكسب،بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد،العدد السابع،السنة الثامنة،1938،ص 615 0

[30]- انظر المادة(1148) من القانون المدني العراقي0

[31]- قرارها  الصادر المرقم(262) بتاريخ 29/1/1948  المنشور في مجموعة عمر،ج5،ص 529 0

[32]- انظر المادتين(1148) مدني عراقي (965) مدني مصري0

[33]- وإذا كان القانون المصري قد ذهب الى انه لارقابة لمحكمة النقض على مسائل الواقع فان القانون العراقي قد أعطى لمحكمة التمييز الرقابة على القانون ومسائل الواقع،انظر المادة(203/ف 5) من قانون المرافعات المدنية العراقي0

[34]- د0عبد الناصر توفيق العطار، شرح أحكام حق الملكية،مؤسسة البستاني للطباعة القاهرة 1992، ص 312،و د0 السيد محمد السيد عمران، الملكية في القانون المصري أحكامها بوجه عام،(قيودها صورها،الحقوق المتفرعة عنها وأسباب كسبها)،منشاة المعارف،الإسكندرية،سنة 1993،ص 331 0

[35]- قرارها رقم(3) بتاريخ 5/11/1936  المنشور في مجموعة عمر،ج2،ص 32 0

[36]- دستور جمهورية العراق لسنة 2005 منشور في الوقائع العراقية،العدد4102،بتاريخ 28/12/2005،ص 5

[37]- انظر على سبيل المثال مصطفى مجيد،المرجع السابق، ص 425 0

[38]- انظر المادة(1158/3) من القانون المدني العراقي0

[39]- عبد الله غزاي سلمان العزاوي إجراءات التسجيل العقاري، المرجع السابق،ص 24  ومصطفى مجيد،المرجع السابق، ص 425 0

[40]- قرار محكمة تمييز العراق الذي جاء فيه ان ((الملكية هي الأصل والحيازة (دلالتها) قرارها الصادر رقم(9/س/1969) بتاريخ 27/9/1969،قرارها المنشور في المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز لإبراهيم المشاهدي،قسم القانون المدني،مطبعة العمال المركزية،بغداد 1988، ص671 0

[41]- عبد الله غزاي سلمان العزاوي إجراءات التسجيل العقاري، المرجع السابق،ص 19 0

[42]- قرارها  الصادر المرقم(33/حقوقية/1986) بتاريخ 6/8/1986 منشور في مجلة الأحكام العدلية لسنة 1986 /العدد الرابع/ص 203 ويلاحظ ان المادة(50) من قانون التسجيل العقاري رقم(43) لسنة 1971 المعدل نصت على انه ((يجوز الطعن بقرار تثبيت العائدية او رفض طلب التسجيل لدى محكمة استئناف المنطقة،خلال مدة إعلان القرار ويعتبر قرار المحكمة بهذا الشأن قطعيا)) 0

[43]- قرارها برقم(92) بتاريخ 14/9/2002 قرار غير منشور اذ جاء فيه ((رفض طلب تسجيل العقار المرقم(499) محلة باب النجف /كربلاء لعدم توافر الشروط القانونية وتثبيت عائديته الى وزارة المالية بعد إجراء التحقيقات ))  

[44]- انظر المادة(139)  من قانون التسجيل العقاري 0

[45]- مصطفى مجيد،المرجع السابق،ص 321 0

[46]- انظر المادة(23) من قانون المرافعات المدنية رقم(83) لسنة 1969 0

[47]- قرارها  الصادر برقم(104)/م3 عقار/1973 بتاريخ 5/5/1973 المنشور في المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز،لإبراهيم المشاهدي،المرجع السابق،ص 657 0

[48]- نشر هذا القانون في جريدة الوقائع العراقية في العدد(2803) في 17/11/1980 وأصبح نافذا بعد مرور ثلاثين يوما من تاريخ نشره،من نحو ماقضت بذلك المادة الثامنة منه0

[49]- نصت المادة(43/1) مكررة ((على كل شخص حائز على عقار غير مسجل او أسهم (في عقار) غير مسجلة في سجلات  التسجيل العقاري مراجعة دائرة التسجيل العقاري المختصة لطلب التسجيل المجدد خلال سنة واحدة اعتبارا من تاريخ  نفاذ هذا القانون)) 0

[50]- قرارها المنشور في الوقائع العراقية بعددها(2883) بتاريخ 10/5/1982 0

[51]- قرار مجلس شورى الدولة برقم(1/1990) عدد(8/3/1) في 7/1/1989  ذكره عبدالله غزاي / اجراءات التسجيل العقاري، المرجع السابق،ص ص (36، 37)0

[52]- انظر المادتين(10 و11) من قانون السجل العيني المصري 0

[53]- عبد الله غزاي سلمان العزاوي إجراءات التسجيل العقاري، المرجع السابق،ص ص (31- 35) 0ومحمد سعيد خليفة - السجل العيني،دراسة مقارنة في القانون المدني المصري والليبي،مطبعة دار النهضة العربية،القاهرة،1996،ص(38)

[54]- قانون تسوية حقوق الأراضي رقم(29) لسنة 1938 اعتمد مبدأ التطبيق التدريجي المرحلي في المناطق التي تكون فيها الأموال الإدارية ملائمة أي خالية من النزاعات والاضطرابات وتحديد المنطقة الملائمة من عدمها من اختصاص وزارة الداخلية،فعليها ابتداءا تحديد تلك المناطق حتى يتسنى لوزارة العدل مباشرة إجراءات التسوية مرحليا، عبد الله غزاي سلمان العزاوي إجراءات التسجيل العقاري، المرجع السابق،ص 11 0

[55]- انظر المادة(11) من قانون السجل العيني المصري 0

[56]- أ0د محمود عبد الرحمن محمد،الشهر العقاري والتوثيق، ج 1،في القانون (114) لسنة 1946 من تنظيم الشهر العقاري وتعديلاته، من دون ذكر المطبعة،القاهرة 1998، ص ص (73،78) 0

[57]- حسن عبد الباسط جميعي، تحول نظام الشهر العقاري في مصر الى نظام السجل العيني،مطبعة دار النهضة العربية،القاهرة 1999،ص 18 0