مقدمة:

جميع الأعمال  في إطار القانون لها مجال زمني معين تحدث أثرها خلاله ومن ثم تزول، اذ يستحيل عقلا أبدية أي عمل قانوني، ومنها الأعمال الإدارية، لا بل نستطيع القول إن هذه الأعمال تكون أكثر من غيرها عرضة للتبدل والتغير على اعتبار إن النشاط الإداري تحكمه المرونة استجابة لمتطلبات المصلحة العامة التي يهدف إلى تحقيقها المرفق العام من خلال أدائه لمهامه، لهذا فالقرار الإداري بوصفه الميدان الأهم من النشاط القانوني للإدارة له حياة في عالم القانون تبدأ من لحظة صدوره من السلطة المختصة، وينتهي بطريق طبيعي وآخر غير طبيعي.

فبالنسبة للطريق الطبيعي لنهاية القرار الإداري، ينتهي القرار بتنفيذه استنادا الى الإجراءات المنصوص عليها، وكذلك عندما يستنفذ الأثر الذي من أجله صدر القرار الإداري، كما ينتهي بإستحالة تنفيذه بعد صدوره سواء كانت هذه الإستحالة مادية أو قانونية وفي حالات أخرى يبقى القرار الإداري منتجا لآثاره الى أن تتدخل إحدى السلطات بإنهاءه، وهو ما يمثل النهاية المبتسرة أو غير الطبيعية للقرار الإداري، وبناء على ذلك قد ينتهي القرار الإداري بتدخل من السلطة التشريعية عندما يتولى المشرع إلغاء النصوص التي بموجبها صدر القرار الإداري ؛ حيث يترتب على ذلك وجوب تدخل الإدارة من خلال إصدار الأنظمة الجديدة المنسجمة مع التشريعات اللاحقة، أما الإحتمال الآخر فهو حالة القرارات غير المشروعة التي تتطلب تدخل السلطة القضائية عن طريق دعوى الإلغاء استنادا الى أحد عيوب المشروعية المتمثلة بركن أو أكثر من أركان القرار المطعون فيه، وبموجبه يصبح لقاضي الإلغاء حصرا صلاحية تقرير الإلغاء الكلي أو الجزئي للقرار، وأخيرا قد ينتهي القرار بتدخل من السلطة الادارية، وضمن ذلك يقتضي التمييز بين القرارات المشروعة والقرارات غير المشروعة ؛ فبالنسبة للأخيرة للإدارة سحبها استعمالا لسلطة تقديرية قبل أن يبادر القضاء بذلك عن طريق دعوى الإلغاء كما أسلفنا، أما بالنسبة للقرارات المشروعة، فيقتضي أيضا التمييز ضمن نطاقها بين القرارات التنظيمية وغير التنظيمية، فبالنسبة للقرارات التنظيمية فيمكن إنهائها في أي وقت لعدم توليدها حقوقا ذاتية، وهذا ينسحب أيضا على القرارات الفردية غير المنشئة لحقوق ؛ لوحدة العلة التي تجمعها مع القرارات التنظيمية، أما بالنسبة للقرارات الفردية المنشئة لحقوق فإنها متى صدرت سليمة فينبغي أن تظل سارية منتجة لجميع آثارها حتى تنتهي نهاية طبيعية ؛ نظرا لما يترتب عليها من حقوق ذاتية لايمكن المساس بها بصورة عامة، لكن هذا لايعني في أي حال من الأحوال جمودها وبما يتنافى مع طبيعة العمل الإداري ومقتضيات التطور، وانما يراد بذلك إن انهاء هذه القرارات لايتم إلا باستعمال سلطة مقيدة في أغلب الحالات، وإتباعا لضمانات قانونية او قضائية، وأخيرا أن يكون ذلك بأثر يمتد للمستقبل، أي عن طريق فكرة القرار الإداري المضاد الذي اخترناه ميدانا لبحثنا بسبب ما تحظى به دراسته من أهمية بالغة في القانون الإداري، لعدم وجود دراسة متخصصة تتناوله ؛ اذ أن أغلب الدراسات إنصبت على بحث إلغاء القرارات السليمة دون التعرض على وجه الإستقلال لهذه النظرية، إضافة إلى ذلك إن أهمية دراسة موضوع الإنهاء تتجلى بصورة رئيسة في إنهاء القرارات الفردية السليمة، لما يثار آزائها من تساؤلات وما ينبغي أن يراعى فيه من قيود.

هذا ولغرض الإحاطة بهذا الموضوع فضلنا دراسته من خلال تقسيمه وفق الخطة الاتية:

الأول /  مفهوم القرار الإداري المضاد.

المطلب الاول: التعريف بفكرة القرار المضاد.

الفرع الاول: موقف الفقه من تعريف القرار الاداري المضاد.

الفرع الاول: موقف القضاء من تعريف القرار الاداري المضاد

المطلب الثاني: خصائص القرار الاداري المضاد.

الفرع الاول: القرار المضاد عمل قانوني.

الفرع الثاني: القرار المضاد يصدر من جهة ادارية.

الفرع الثالث: القرار المضاد يصدر بالارادة المنفردة.

الفرع الرابع: الاثر القانوني.

الثاني / علاقة القرار الاداري المضاد بغيره من القرارات الادارية.

المطلب الاول: علاقة القرار الاداري المضاد القرارات الادارية غير التنظيمية.

الفرع الاول: علاقة القرار الاداري المضاد بالقرارات الادارية الخاصة.

الفرع الثاني: علاقة القرار الاداري المضاد بالقرار الاداري الجماعي.

المطلب الثاني: علاقة القرار الاداري المضاد بقرارات الانهاء في القانون الاداري.

الفرع الاول: علاقة القرار المضاد بقراري تعديل وفسخ العقد الاداري.

الفرع الثاني: علاقة القرار الاداري المضاد بقراري سحب والغاء القرار الاداري.

الخاتمة

المبحث الاول: مفهوم القرار الاداري المضاد

ان تحديد مفهوم القرار المضاد يقتضي منا بادئ ذي بدء التعرض الى تسمية القرار الاداري بالمضاد.

 فبالنسبة للفقه والقضاء في فرنسا اتجه الى استخدام مصطلح القرار المضاد (L’acte Contraire) ولم نلحظ خروجا عن ذلك الا ما ورد في تعليق مفوض الحكومة  Dutfeillet de Le) mothe)على حكم مجلس الدولة الفرنسي عام  1968 (Commune de Broves) عندما استعمل مصطلح القرار العكسي (L’acte Juridique inverse)، اما بالنسبة للفقه العربي فنستطيع القول انه تبنى المصطلحين معا (المضاد، العكسي)([1])، وبرغم ذلك فان تسمية (مضاد) هي الاكثر شيوعا والاقرب للمدلول من الناحية اللغوية والقانونية، وهذا ما توصلنا اليه من خلال الاطلاع على المدلول اللغوي لكل من المصطلحين ومقارنته بالمدلول القانوني، فالقرار المضاد في اللغة يعني باختصار المخالف او النظير([2])، وهنا القرار المضاد لا يحمل معنى المعاكسه للقرار السابق وانما يتضمن مناظرة او مقابلة القرار باخر كما ان لفظ المعاكس تشير في دلالتها الى جانب واحد من اثار القرار المضاد وهو الالغاء الكلي .

وبناءا على ذلك سنعتمد هذه التسمية في جميع خطوات البحث...

المطلب الاول: التعريف بفكرة القرار المضاد

لقد سعى الفقه والقضاء الاداري الى تحديد فكرة القرار المضاد في اكثر من مناسبة، سنتولى عرضها وتوضيحها في فرعين وكما يلي:

الفرع الاول: موقف الفقه من تعريف القرار الاداري المضاد

فبالنسبة للفقه في فرنسا بدا لنا ان الفقيه بونارد اول من اشار الى فكرة القرار المضاد وذلك بمناسبة تمييزه عن السحب اذ راى استحالة انهاء القرار السليم الا باتباع فكرة القرار المضاد وطبقا للاجراءات والاشكال المقررة له ؛ مستطردا القول بان القرار المضاد هو القرار الذي يحل محل قرار سابق.

ان هذا التحليل للقرار المضاد خضع لمزيد من التعريفات الفقهيه، فقد اكد الفقيه الفرنسي Muzellec:(بان القرار المضاد هو القرار الذي تصدره الاداره ليحل محل قرار سابق)، اما الفقيه الفرنسيBasset  فقد اتجه في رسالته (المبادئ العامة في القرار المضاد) الى القول بان القرار المضاد: (هو القرار الذي يصدر بموجب نص قانوني ويسعى الى تعديل او الغاء قرار فردي سليم ونهائي للمستقبل) ([3])، وكذلك اكد الفقيه اوبيAuby  على: (ان القرار المضاد هو القرار الذي يتم بمقتضاه الغاء او تعديل قرار اداري فردي سليم ويقتصره اثره للمستقبل)؛ واخيرا اتجه الفقيهRainaud في تعريفه بالقول: (بانه قرار جديد ينهي القرار الاول ويماثله في الشكل والاجراءات) ([4]).

اما بالنسبه للفقه العربي فيمكننا القول انه لم يكن بعيدا عما استقر عليه الفقه الاداري في فرنسا، د. سليمان محمد الطماوي الى تعريف القرار المضاد بانه: (قرار جديد يخضع لاحكام مستقلة عن الاحكام التي صدر بموجبها القرار الملغي) ([5])، وبالمعنى نفسه اتجه الدكتور احمد حافظ الى تعريفه بالقول (القرار المضاد قرار اداري جديد ومستقل يؤدي الى الغاء القرار السليم وفقا للشروط التي يحددها القانون) ([6])، اما الدكتور ثروت بدوي فقد عرفه: (بانه قرار جديد يتم بمقتضاه الغاء وتعديل القرار السابق وفقا للشروط والاجراءات التي نص عليها القانون) ([7])، واخيرا اتجه الاستاذ الدكتور حسني درويش الى تعريفه بانه (اجراء اداري يؤدي الى الغاء وتعديل قرار سليم بالنسبه للمستقبل)([8]).

اما بالنسبه للفقه العراقي فنستطبع القول انه لم يكن منسجما مع ما انتهى اليه الفقه في فرنسا ومصر، اذ اكتفت اغلب شروحاته بالتعرض الى فكرة القرار السليم من حيث تعريفه وبيان طرق انتهائه دون التعرض الى فكرة القرار المضاد على وجه الاستقلال.

رغم ذلك كانت هناك محاولة واحدة اتجهت الى تعريفه بالقول: (القرار المضاد وسيلة الادارة لانهاء قرارها السليم او الذي اعتبر سليما بصورة كاملة او جزئية طبقا لضوابط قانونية واتباعا لضمانات اجرائية وذلك بالنسبة للمستقبل) ([9]).

ومن خلال استعراضنا للتعريفات انفة الذكر يترشح لنا ان ايا منها لم يكن جامعا لما تحتويه هذه الفكرة من مضامين وافكار، وانما اقتصرت على تسليط الضوء على جوانب دون اخرى، لهذا راينا ان نستجمع عناصر القرار الاداري المضاد ليكون اكثر شمولا، وبناء على ذلك نرى ان القرار المضاد:(قرار اداري جديد متكامل العناصر ينهي بصورة صريحة او ضمنية اثار قرار اداري فردي سليم ومنشئ لحق كليا او جزئيا باثر يمتد للمستقبل عن طريق اتباع قاعدة توازي الشكل عند عدم وجود نص …).

الفرع الثاني: موقف القضاء من تعرف القرار الاداري المضاد

 تعد فكرة القرار الاداري المضاد في القانون الاداري الفرنسي  مبدا غير مكتوب، يعود الفضل في ابرازها الى القضاء المتطور لمجلس الدوله الفرنسي الذي تناولها بالتعريف والتحليل، ويبدو ان القضاء الفرنسي في تطبيقه لهذه الفكرة قد اعتمد مبدا قديما استندت اليه فكرة القرار المضاد ويسمى باللاتينية (L’actus Contrairus)، وبمقتضى هذه الفكرة ان القرار المضاد لا يكون بالضرورة صادرا من الجهة التي صدر عنها القرار الاول ولا حتى من حيث الشكل الذي جاء به القرار الاول([10])^.

وبصورة عامة نستطيع القول ان مجلس الدولة الفرنسي اعتمد نظرية القرار المضاد بصورة صريحة في قرار له بتاريخ 27 كانون الثاني عام 1956 ؛ الذي جاء بصدد تنزيل درجة فندق سياحي،  حيث ذهب الى ان اجراء تنزيل الفندق يعتبر مشروعا طبقا لفكرة القرار المضاد([11]).

وقد مثل هذا الحكم وما تلاه الحجر الاساس للعديد من الاحكام القضائية التي تناولت القرار المضاد بصورة اكثر وضوحا، مسلطةً الضوء على مفهومه وطبيعته القانونية وشروط اصداره، ومن قبالة ذلك ما جاء في حكم لمجلس الدولة الفرنسي في عام1981 متضمنا تعريف القرار المضاد بالقول:

Decision qui dans Les Conditions Strictement Posses Par les Lois et reglement Fin Pour Lavenir aune Situation Cree Un act individual([12])

ومعناه ان القرار الذي خضع الى شروط محددة لاصداره استنادا الى القوانين والانظمة يصنع نهاية لمركز خُلق بواسطة قرار فردي مستقبلا.

   اما بالنسبة للقضاء العراقي فعلى الرغم من تصديه للمنازعات الخاصة بالقرار الاداري المضاد([13])؛ الا انه لم يتناوله بالتعريف والتحليل.   

المطلب الثاني: خصائص القرار الاداري المضاد

من خلال التعاريف الفقهية والقضائية التي سبق الاشارة اليها يمكن استخلاص خصائص القرار الاداري المضاد وهي كما يلي:

الفرع الاول: القرار المضاد عمل قانوني

تمارس الادارة نشاطها من خلال نوعين من الاعمال اعمال قانونية واعمال مادية، فبالنسبة للعمل القانوني فهو العمل الارادي الذي تنصرف فيه نية الادارة الى احداث اثر قانوني معين([14]).

وبهذا المفهوم يتميز العمل القانوني عن العمل المادي في جانبين: الاول يتمثل في ان العمل القانوني يكون اراديا، بينما العمل المادي قد يكون اراديا كنصب معدات تعبيد طريق او انشاء جسر، وقد يكون غير ارادي مثل حوادث المركبات العائدة للادارة([15]).

اما الجانب الثاني فيتمثل في ان العمل القانوني يترتب عليه احداث اثر قانوني معين اما العمل المادي فلا يولد اثرا قانونيا([16]).

 والقرار الاداري المضاد كاي قرار اداري اخر هو عمل قانوني مكتمل العناصر، ويترتب على ذلك نتيجة مهمة بالنسبة للقرار المضاد وهي ان التصرفات المادية التي تقوم بها الادارة مهما بلغت من الاهمية والزمن لا يكون من شانها انهاء القرارات الادارية الفردية السليمة وفقا لفكرة القرار المضاد، بل لابد ان يكون ذلك عن طريق قرار اداري مضاد مستوفٍ لجميع شروطه الشكلية والموضوعية([17]).

الفرع الثاني: القرار المضاد يصدر من جهة ادارية

لكي يعد القرار اداريا لابد وان يصدر من احدى الجهات الادارية سواء كانت مركزية او لا مركزية، وهذا ما يقتضيه الاخذ بالمعيار الشكلي([18]) في تمييز الاعمال القانونية في الدولة ؛ وبمقتضى هذا المعيار ان العمل يكون اداريا اذا كان صادرا من احدى الجهات الادارية في الدولة([19]).

ويشترط لاعتبار العضو الاداري جهة ادارية بصورة عامة توافر عنصرين: الاول الاختصاص القانوني باصدار قرارات ادارية، الثاني ان تكون له شخصية معنوية([20]).

والقرار الاداري المضاد لا يشذ عن هذا التحليل، اذ انه يصدر عن جهة ادارية، وهذه الجهة اما ان تكون السلطة التي اصدرت القرار الاول او السلطة الرئاسية لها([21]) كما سنراه

الفرع الثالث: القرار الاداري المضاد يصدر بالارادة المنفردة  

ان القرار الاداري يتميز بصدوره عن الادارة وبارادتها المنفردة دون حاجة الى موافقة المعنيين بالقرار، اذ تتمتع الادارة بامتيازات السلطة العامة في توجيه اوامر ونواهي للافراد تمنح بموجبها حقوقا وواجبات يلتزم الافراد بطاعتها طالما انها مشروعة، ووفقا لما تقدم يختلف القرار الاداري عن الاعمال القانونية الاخرى الصادرة عن جانبين وهي العقود الادارية التي تتطلب توافق ارادتين، ارادة الادارة وارادة اخرى قد تكون الادارة او غيرها ؛ عدا ما يعرف بالقرارات الادارية المنفصلة، اذ تمثل ميدانا استثنائيا في تمييز القرار الاداري عن العقد الاداري.

الفرع الرابع: الاثر القانوني

يتجه الفقه والقضاء الاداري الى تحديد الاثر القانوني للقرار الاداري بانشاء مركز قانوني او تعديله او الغائه([22])، ويختلف هذا الاثر كما سنلاحظ بحسب ما اذا كان القرار تنظيميا او فرديا، وعلى قدر تعلق الامر بموضوع البحث فالاثر المترتب على القرار الفردي يتمثل اما بانشاء مركز قانوني ذاتي كالقرار الصادر بتعيين موظف او تعديله كالقرار الصادر بترقية موظف او انهائه كالقرار الصادر بفصل موظف([23])^.

واثر القرار المضاد لا يخرج عما تقدم، اذ يترتب على صدور القرار الاداري المضاد اما انشاء مركز قانوني جديد كما في القرار المضاد الصادر بتعيين موظف او تعديل مركز قانوني كالقرار المضاد الصادر بالغاء مركز قانوني سابق الغاءا جزئيا، واخيرا انهاء مركز قانوني كالقرار المضاد الصادر بالغاء تعيين موظف او احالته على التقاعد دون احلال موظف اخر محله([24]).

نخلص من هذا ان القرار المضاد لا يقتصر اثره على انهاء مركز قانوني وانما يكون له في المقابل اثر ايجابي بانشاء مركز قانوني.

المبحث الثاني: مدى علاقة القرار المضاد بغيره من القرارات الادارية

القرار الاداري بوصفه تصرفا قانونيا يصدر بالارادة المنفردة للادارة يرد ضمن طائفة القرارات الادارية الفردية، وفي الوقت نفسه يمثل وسيلة مبتسرة لانهاء القرارات الادارية الى جانب وسيلتي السحب والالغاء، لهذا تطلب ابراز مدى علاقته مع ما تقدم ذكره.

المطلب الاول: مدى علاقة القرار المضاد بالقرارات الادارية غير التنظيمية

بدءا يراد بالقرارات غير التنظيمية القرارات التي لاتضع قاعدة عامة مجردة وانما تتسم بلغة التحديد تجاه المخاطبين بها سواء اكانوا فردا واحدا ام افرادا متعددين ([25]). ويستثنى من ذلك كما سنرى القرارات الخاصة، لهذا سنكتفي في هذا المجال بابراز العلاقة بين القرار المضاد والقرار الجماعي والقرارات الخاصة.

الفرع الاول: مدى علاقة القرار المضاد بالقرارات الادارية الخاصة.

القرارات الخاصة، قرارات تنطبق على مركز قانوني معين لكن من شانها التاثير على حقوق عدد غير محدد من الاشخاص، وتخضع لذات قواعد النشر التي تخضع لها القرارات التنظيمية وهي النشر في الجريدة الرسمية.

والقرارات الخاصة وفقا لهذا المعنى تتشابه مع القرارات التنظيمية لكن في الوقت نفسه ينهض اختلاف مهم بينهما يتمثل في ان القرارات الخاصة لاتضع قاعدة عامة مجردة، وانما تعد بذاتها تطبيقا لقاعدة عامة ([26])، ومن جهة اخرى ان القول بان القرارات الخاصة هي قرارات غير تنظيمية لا يعني انها تتطابق في اوضاعها مع القرارات غير التنظيمية الاخرى كما في القرارات الفردية والجماعية، اذ تشذ عنها في عدة جوانب اهمها انها لا تولد حقوقا ذاتية([27])، كما ان الادارة لا تلتزم بتسبيبها خلافا لما تقتضيه اغلب القرارات الفردية من ضرورة تسبيبها.

من ذلك يتضح لنا ان لهذه القرارات طبيعة خاصة ونظاما قانونيا خاصا، وبالتالي سميت بالخاصة تمييزا لها عن القرارات الفردية والجماعية، وهذا ما اكده الاستاذ Delvolve حينما اشار الى ان اصطلاح القرارات الخاصة لم يحظى بتعريف من قبل الفقه والقضاء، لكن الفقه لاحظ وجود طائفة من القرارات لا تنتمي الى طائفة القرارات التنظيمية ولا القرارات الفردية وانما فضل الفقه ان تكون لها طبيعة خاصة، وضرب مثالا لها باعلان النفع العام اذ ان اعلان النفع العام من شانه ان يؤدي الى نقل ملكية اموال من اشخاص محددين الى اشخاص غير محددين.

 لهذا فالنظام القانوني لهذا لقرار يتلخص في وجوب نشر هذه القرارات في الجريدة الرسمية، وهذا ما يقتضيه اثرها الذي ينصرف الى اشخاص غير محددين، كما ان للادارة سحبها او الغاؤها في اي وقت لعدم توليدها حقوقا مكتسبة تمنع المساس بها ([28]). لهذا فهذه القرارات وفقا لهذا المعنى لا تنضوي ضمن القرارات الداخلة في فكرة القرار المضاد لعدم ترتيبها حقوقا ذاتية([29]).

الفرع الثاني: مدى علاقة القرار المضاد بالقرار الاداري الجماعي

القرار الجماعي: يعرف بانه القرار الذي يتعلق بمجموعة اشخاص محددين ومعينين بذواتهم. وبذلك يقترب القرار الجماعي من القرار الفردي في عدة نواحي: الاولى تتمثل في تحديد القرار الجماعي المخاطبين به بالذات([30]). الثانية القرار الجماعي يترتب عليه حق للمخاطبين به([31]). الثالثة ان اثار القرار ومفعوله تنتهي عند تطبيقه على جميع الافراد المحددين المشمولين بحكمها والى جانب هذا التماثل بين القرارين ينهض فرق واضح، يتمثل في كون القرار الجماعي لا يتضمن مجموعة من القرارات لكل شخص من الاشخاص المخاطبين به كما هو الحال في القرار الفردي عندما يخاطب عدة اشخاص، وانما يشمل جميع المخاطبين بالقرار الجماعي قرارا واحدا، والاثر الذي ينصرف الى اي فرد من الافراد المخاطبين ينصرف الى الاخرين على نحو تضامني.

اما النظام القانوني لهذا القرار فيتمثل في وجوب نشره في الجريدة الرسمية، كما ان الادارة ليست حرة في انهائها([32])  بل مقيدة بالحالات التي يحددها القانون وفقا لفكرة القرار المضاد لما يترتب عليها من حقوق مكتسبة تمنع المساس بها بالسحب والالغاء وهذا هو مظهر العلاقة بين القرار الجماعي والقرار المضاد.

المطلب الثاني: مدى علاقة القرار المضاد بقرارات الانهاء في القانون الاداري

سنتعرض في هذا المجال لمناقشة مدى علاقة القرار المضاد بقرارات الانهاء في مجال العقد الاداري، وقرارات الانهاء في مجال القراار الاداري، وذلك في فقرتين.

الفرع الاول: علاقة القرار المضاد بقراري تعديل وفسخ العقد الاداري([33])

ذهب الفقيه دلبيز الى تشبيه فكرة القرار المضاد بفكرة تعديل العقد في القانون الخاص، معبرا عن ذلك بالقول: (ان تعديل العقد بالنسبة للمستقبل يتعين ان يتم في صورة عقد جديد او اتفاق جديد) مشيرا الى القرار الاداري المضاد، كما ذهب الفقيه الفرنسي Lefoulon الى تشبيه القرار المضاد بقرار فسخ العقد، وعلل ذلك بالقول (ان قرار فسخ العقد هو بمثابة قرار مضاد لقرار ابرامه) ([34]).

لذلك سنتولى توضيح العلاقة بين هذه الافكار والقرار المضاد ولكن ضمن اطار القانون العام، وذلك بسبب الاختلاف الواضح في الروابط بين القانونين العام والخاص، والتي تجعل من الصعوبة بمكان شرح العلاقة بينهما في اطار القانون الخاص.

الفرع الثاني- مدى العلاقة بين القرار المضاد وقرار تعديل العقد الاداري

      ان الادارة في مجال العقد الاداري تستطيع ان تتعرض لبعض الشروط العقدية بالتعديل، ويتم ذلك بارادتها المنفردة دون حاجة لموافقة الطرف الاخر، كما ان الادارة في ممارسة هذا الحق لا تحتاج الى نص لانه يعبر عن حق اصيل لها، ومن ثم يعد ذلك مظهرا غير مالوف في اطار العقود المبرمة في نطاق القانون الخاص. اذ يسود مبدا العقد شريعة المتعاقدين، وتبرير ذلك ان الادارة في ممارسة اعمالها تهدف الى تحقيق المصلحة العامة، وتحقيق هذه المصلحة المتغيرة والمتجددة يتطلب مرونة العمل الاداري.

لهذا نجد ان الادارة وفي سبيل ممارستها هذا الحق يسودها مبدا مرونة العقد الاداري او مبدا عدم ثبات العقد الاداري، الذي يعني ان للادارة سلطة تعديل الالتزامات التي يتضمنها العقد الاداري في اية لحظة، وان تضع حدا لنهايتها بارادتها.

وفي جميع الاحوال فان هذا التعديل يجب ان يقتصر على ما ورد في العقد اصلا، وان يتم ذلك في ضوء القواعد العامة للمشروعية وخاصةً فيما يتعلق بالشكل والاختصاص، واخيرا ان يكون ذلك بسبب الظروف التي تطرا بعد العقد([35]).

مما تقدم يتبين لنا ان اواصر العلاقة بين القرار المضاد وتعديل العقد الاداري تتمثل ؛ في ان كلا الفكرتين تستندان الى الطبيعة المرنة لقواعد القانون الاداري التي تميزها عن طبيعة قواعد القانون الخاص التي يحكمها مبدا العقد شريعة المتعاقدين، كما ان الادارة تمارسهما بارادتها المنفردة عن طريق اصدار قرار اداري صادر من السلطة المختصة، واخيرا نذكر ان كل من القرارين يرتكزان على فكرتين اساسيتين: هما المصلحة العامة المتمثلة بسير المرفق العام، وكذلك فكرة تغير الظروف، وهذا ما يؤيده بصورة صريحة الدكتور ثروت بدوي بالقول: (ان مجال انطباق فكرة تغير الظروف لا يقتصر على العقد الاداري وانما على اعمال السلطة العامة ذات الطابع المنفرد، فكما تعمل لصالح المتعاقد مع الادارة يمكن اعمالها لصالح الادارة عن طريق اعادة النظر في القرارات التي سبق اصدارها) ([36]).

مما تقدم نخلص الى ان قرار تعديل العقد يمكن ان يعد بمثابة قرار مضاد جزئي لقرار ابرامه.

الفرع الثالث- مدى علاقة القرار المضاد بقرار فسخ العقد الاداري.

يقصد بقرار فسخ العقد الاداري قيام الادارة بانهاء العلاقة التعاقدية مع المتعاقد معها بارادتها المنفردة دون حاجة للجوء الى القضاء([37])^، ومن ثم للادارة ان تقوم بوضع نهاية للعلاقة التعاقدية بينها وبين المتعاقد معها قبل انتهاء الاجل المحدد لتنفيذ العقد، ويعد هذا من مظاهر السلطة العامة التي تميز نظام العقود الادارية عن نظام العقود المدنية، ويظهر الفسخ الاداري بصورة عامة في صورتين:

الاولى: الفسخ المنصوص عليه في العقد.

ويعد هذا الفسخ مظهرا مالوفا في نطاق القانون الخاص ؛ الا انه لا يلغي حق الادارة في فسخ العقد اذا ما ارتكب مخالفات اخرى غير منصوص عليها.

الثانية: الفسخ غير المنصوص عليه في العقد

ويسمى هذا النوع من الفسخ بانهاء العقد، وتتجلى فيه اخطر سلطة تتمتع بها الادارة في نطاق العقد الاداري اذ تمارسه الادارة بناء على مقتضيات المصلحة العامة المتمثلة بسير المرفق العام دون خطا من جانب المتعاقد([38])، وهي ما نعنيه في مجال البحث ؛ ذلك ان الصورة الاولى تعد بمثابة جزاء تفرضه الادارة على المتعاقد معها.

مما تقدم نستنتج ان عناصر الوحدة بين القرار المضاد والفسخ الاداري التي تتمثل ؛ في ان كلا الاسلوبين يمثل نهاية غير طبيعية لاعمال الادارة، وان الادارة تمارسهما بارادتها المنفردة بواسطة اصدار قرار اداري يصدر من السلطة المختصة بناءً على مقتضيات المصلحة العامة ودون وقوع خطا من الطرف الاخر، واخيرا ان كلا الاجرائين من الاهمية التي تجعل القضاء يراقبهما عن كثب([39]).

   ومع ذلك فان عناصر الوحدة هذه لاتنفي الفارق الجوهري بين القرار المضاد وقراري التعديل وقرار فسخ العقد الاداري والناتج عن اختلاف الميدان الذي يرد فيه كل منهما.

الفرع الرابع: مدى علاقة القرار المضاد بقراري سحب والغاء القرارالاداري

القرار المضاد بوصفه سبيلا لانهاء القرار الاداري يتميز عن اسلوب السحب بصورة اكثر وضوحا من الالغاء، لكن هذا لا ينفي وجود مظهر او مظاهر للوحدة بين القرار المضاد وتلك السبل وهذا ما سنتولاه تباعا.

1- مدى علاقة القرار المضاد بقرار سحب القرار الاداري

      بدءً يقصد بفكرة السحب في القرار الاداري: (تجريد القرار من قوته القانونية باثر رجعي من وقت صدوره، اي ازالة كافة الاثار القانونية التي تترتب على القرار بالنسبة للماضي وللمستقبل بحيث يصبح وكانه لم يصدر، ويكون ذلك بمقتضى قرار تصدره السلطة الادارية المختصة)([40])، من خلال هذا التعريف يتضح ان القرار المضاد والسحب يلتقيان في كونهما يمثلان تعبيرا عن ارادة الادارة المنفردة في انهاء قرارتها ؛ الا انهما يختلفان في جوانب عديدة:

1- تعد فكرة القرار المضاد تاليه من الناحية التاريخية لفكرة سحب القرارات الادارية واقل رواجا منها فمن الناحية التاريخية، تعد فكرة سحب القرارات الادارية فكرة موغلة في القدم ؛ اذ تعود اصولها الى السنة الثالثة للثورة الفرنسية، وتحديدا في مرحلة الادارة القاضية او الوزير القاضي الى ان ظهرت في صورتها الحالية في مطلع القرن العشرين، اذ تناولها الفقهاء بالشرح والتحليل([41])، اما فكرة القرار المضاد فهي تعود الى القرن التاسع عشر حيث تعرض لها الفقيه بونارد بمناسبة تمييزها عن السحب، اما بالنسبة لرواج النظريتين، فنلاحظ ان فكرة القرار المضاد اقل رواجا من فكرة سحب القرارات الادارية، فحيث نلاحظ تطبيقا مزدهرا ([42]) لها في فرنسا يناظر ذلك تطبيقا اقل سعة ودقة في مصر وغير واضح في العراق، ففي مصر نرى ان القضاء بدا يطبق هذه الفكرة في بداية القرن التاسع عشر، كما ان هذا القضاء يشمل بتطبيقه القرارات التنظيمية، اما في العراق فنقول غير واضح لاننا نعتقد ان ادارتنا تطبق فكرة القرار المضاد في الواقع العملي ولكن دون الاستناد الى الاطار النظري لهذه الفكرة لعدم وضوحها.

2- سلطة الادارة في القرار المضاد غالبا مقيدة بالاسباب التي يحددها المشرع، اما في السحب فسلطة الادارة تكون اوسع على اعتبار انها تمارسها وفقا لمبدا المشروعية.

3- من حيث مدى الالتزام بقاعدة توازي الشكل والاجراءات، هذه القاعدة تطبق في حدودها في فكرة القرار المضاد وخاصة فيما يتعلق بقاعدة توازي الاختصاص([43]).

اما فيما يتعلق بالسحب فيجب التمييز بين قاعدة توازي الاختصاص، وقاعدة توازي الشكل فبالنسبة لقاعدة توازي الاختصاص تبدو مطلقة في نظرية السحب. فالسلطة المختصة بسحب القرار المعيب هي ذات السلطة التي اصدرت القرار الاول او السلطة الرئاسية لها([44])، وهذا ما اكدته محكمة القضاء الاداري في مصر في احد احكامها بتاريخ 1967 وجاء فيه: (ان الاصل العام هو عدم قابلية القرار الاداري للسحب الا بقرار مماثل من نفس السلطة التي اصدرته).

اما فيما يتعلق بالشق الثاني (قاعدة توازي الشكل) فهذه القاعدة غير واجبة الاتباع في السحب الا اذا نص القانون على خلاف ذلك، وهنا يظهر الفرق بين القرار المضاد والسحب اذ ان مجال تطبيق قاعدة توازي الشكل في القرار المضاد اوسع من السحب، وان كان القضاء يلجا الى التخفيف من حدة تطبيقها احيانا، ومن الاحكام القضائية التي تجسد الفرق الواضح في هذا المجال ما جاء في حكم مجلس الدولة الفرنسي في قضية Societe du latissement de la plage de  pampelonne  عام 1968 وورد فيه: (ان القرار الذي تقوم بمقتضاه الادارة بسحب القرار السابق لا يعتبر قرارا مضادا لهذا لقرار، ومن ثم لا يطبق عليه قاعدة الاجراءات الموازية، فلا تلتزم الادارة ان تتبع في سحبه نفس الاجراءات التي قد يستلزمها القانون في اصداره).

4- من حيث النطاق: يتحدد نطاق فكرة القرار المضاد بالقرارات الادارية السليمة او في حكم السليمة النهائية المنشئة لحقوق في حين يتحدد نطاق فكرة السحب بالقرارات الادارية الفردية التي شابها عيب او اكثر من عيوب عدم المشروعية على اعتبار ان السحب هو جزاء اللامشروعية([45]).

5- من حيث الضمانات: يتجه الفقه في فرنسا الى ان اصدار القرار الاداري المضاد يحاط بثلاث ضمانات اساسية، تتمثل الاولى بقاعدة توازي الشكل والاجراءات انفة الذكر، والثانية مبدا احترام حق الدفاع والثالثة  التسبيب، وهذه الضمانات لا تطبق في حدودها في فكرة السحب.

ففيما يخص الضمانة الاولى المتعلقة بقاعدة توازي الشكل فسبق لنا بيانها، اما فيما يتعلق بضمانة التسبيب فالقضاء الاداري الفرنسي كما سنلاحظ وغالبية الفقه اتجه الى وجوب تسبيب الادارة لقراراتها المضادة([46]). اما في السحب فلا يتطلب تسبيب سحب القرار الواجب التسبيب طبقا لقاعدة توازي الشكل([47])، واخيرا بالنسبة لاحترام حق الدفاع في مواجهة الجزاءات التاديبية فانه يمثل ضمانة اجرائية لا غنى عنها في سبيل اصدار القرار المضاد.

6- من حيث الاثر:القرار المضاد لا يتضمن اثرا رجعيا استنادا الى المبدا العام المقرر بشان عدم رجعية القرارات الادارية الى الماضي، وفكرة الحقوق المكتسبة المتولدة عنه. اما السحب فاثره ينصرف الى الماضي متضمنا اعادة  الحال الى ما كان عليه قبل السحب([48]).

2- مدى علاقة القرار المضاد بقرار الالغاءالاداري

      يقصد بالالغاء انهاء الاثر القانوني للقرار الاداري بالنسبة للمستقبل، بحيث يصبح القرار  الملغي غير منتج لاي اثر قانوني منذ تاريخ الغائه، ويتم ذلك بقرار اداري صادر من السلطة المختصة. ([49])

من ذلك تتحد فكرة القرار المضاد مع فكرة الالغاء الاداري في امرين: الاول يتمثل في ان كلا الفكرتين تمثل وسيلة الادارة لانهاء قرارها بارادتها المنفردة، اما الامر الثاني فيتمثل في اقتصار اثر القرار المضاد والالغاء الى المستقبل مع بقاء الاثار التي تمت في الماضي سليمة([50]، ومع ذلك تنهض عدة فروق بين الفكرتين تتلخص في:

ان القرار المضاد لا يعد الغاءً للقرار الاول، وانما هو قرار جديد ومستقل عن القرار الاول يخضع لشروط وقواعد جديدة([51]).

من حيث النطاق: اسلفنا القول باقتصار نطاق القرار المضاد على القرارات الفردية السليمة، اما الالغاء فيشمل في الاساس القرارات التنظيمية السليمة والمعيبة على السواء ولا قيد على الادارة ازاءها الا عدم المساس بالحقوق التي تكون قد اكتسبت في ظل القاعدة التنظيمية، او تكون قد طبقت تطبيقا فرديا، ثم وسع الفقه والقضاء نطاق فكرة الالغاء لتشمل القرارات الفردية التي لا تولد حق لعدم احداثها اثرا في المراكز القانونية([52]).

من حيث سلطة الادارة:سلطة الادارة في اصدار القرار الاداري المضاد وفقا لما قدمناه تكون مقيدة غالبا. اما في الالغاء فتكون تقديرية او مقيدة حسب الاحوال، وهذا يعني ان سلطة الادارة في الالغاء اكثر سعة مما هو عليه الحال في القرار المضاد([53]).

من حيث الضمانات: ضمانات اصدار القرار المضاد انفة الذكر لا يوجد مثيلا لها في فكرة الالغاء الاداري، ونقصد هنا ان هذه الضمانات لا تجد ضرورتها في فكرة الالغاء في جميع الاحوال.

الخاتمة

بعد ان  فرغنا من دراسة القرار الاداري المضاد حق علينا تسجيل اهم ما توصلنا اليه من استنتاجات واقتراحات، وبدءً في الاستنتاجات توصلنا في الفصل الاول من الدراسة الى ان تسمية القرار الاداري بالمضاد هي الاكثر دقة من الناحية القانونية، وتهيا لنا ذلك عن طربق الاستدلال بالمدلول اللغوي، وتاييد غالبية الفقه لذلك.

كما اتضح لنا ان القرار المضاد هو عمل قانوني ذو مدلولين: الاول: هو قرار اداري يشترط فيه ما يشترط في القرارات الادارية الاخرى من عناصر شكلية وموضوعية.

والثاني: هو وسيلة انهاء مبتسرة للقرارات الادارية الفردية السليمة، وتبعا لذلك انتهينا الى ان القرار المضاد فيما يتعلق بكونه قرارا اداريا له علاقة بالقرارات غير التنظيمية وفيما يتعلق بكونه وسيلة انهاء يقترب من وسيلتي تعديل وفسخ العقد الاداري، ويبتعد عن السحب بصورة كبيرة  وعن الالغاء بدرجة اقل.

 والى جانب هذه الاستنتاجات خلصنا الى عدد من المقترحات يمكننا تلخيصها بالاتـــي:

1. نظرا لعدم شمولية التعريفات الفقهية والقضائية تجاه اعطاء مفهوم وافٍ لمدلول فكرة القرار المضاد اقترحنا تعريفه بالقول: (القرار المضاد قرار اداري جديد متكامل العناصر، ينهي بصوره صريحة اوضمنية اثار قرار اداري سليم كليا او جزئيا باثر يمتد للمستقبل عن طريق اتباع قاعدة توازي الشكل والاجراءات عند عدم وجود نص).
2. ننتقد الاتجاه الذي يذهب الى شمول القرارات غير المولدة لحقوق في فكرة القرار المضاد، ذلك لامكانية انهاء هذه القرارات عن طريق الالغاء وحتى السحب.
3. ضرورة ان يتجه المشرع الى رسم قواعد السحب والالغاء الاداري بصورة واضحة، من خلال تعريفهما وبيان احكام كل منهما وبما يؤمن تجنب الخلط والتداخل بينهما، ونقترح ان يكون ذلك من خلال جعل السحب قاصرا على القرارات التنظيمية والفردية المعيبة، والالغاء تجاه القرارات التنظيمية السليمة والفردية الغير مولدة لحقوق، والقرار المضاد تجاه القرارات المنشئـــة لحقوق.
4. اذا كان تطور الحياة وتغير الظروف هو مناط المصلحة العامة الداعية الى انهاء القرارات الادارية ؛ فان ذلك قد يضر بحقوق الافراد خاصة في القرارات الفردية السليمة، لذا نقترح  ان يتم  تقرير التعويض للافراد نتيجة لحرمانهم من مزايا القرار المتعلقة بامتداد اثره للمستقبل.

المصادر

اولا: المنجد في اللغه والأعلام، دار المشرق، بيروت، لبنان، 1975.

 ثانيا: الكتب القانونية:

1. د. ابراهيم الفياض: القانون الاداري، ط1، مكتبة الفلاح، الكويت، 1988.
2. د. احمد حافظ نجم: القانون الاداري، ط1، دار الفكرالعربي، القاهرة، 1981.
3. د. حسني درويش: نهاية القرار الاداري عن غير طريق القضاء، دار الفكر العربي، القاهرة، 1982.
4. د. احمد سلامة بدر: العقود الادارية وعقد B.O.T دار النهضة العربية، القاهرة،  2003.
5. د. جان باز: الوسيط في القانون الاداري اللبناني، لبنان،1981.

د. رحيم سليمان الكبيسي: حريه الادارة في سحب قراراتها، اطروحة دكتوراه، كلية  الحقوق، جامعة القاهرة،2000.

د. سليمان محمد الطماوي: النظرية العامة للقرارات الادارية- دراسه مقارنة، دار الفكر  العربي، القاهرة،1984.

1. د. سليمان محمد الطماوي: النظرية العامة للقرارات الادارية، دار الفكر العربي، القاهرة، 1961.
2. د.عبد القادر خليل: نظرية سحب القرارات الادارية - دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، القاهرة،1964.
3. د. عصام البرزنجي وآخرون: مبادئ وأحكام القانون الاداري، دار الكتب للطباعة والنشر، بغداد، 1993.
4. د. فاروق احمد خماس: الوجيز في النظرية العامة للعقود العامة للعقود الادارية، دار الكتب للطباعة والنشر، الموصل،1992.
5. د. محسن خليل: القانون الاداري، ج1، المكتبة العربية للطباعة والنشر، بيروت، 1973.
6. د. محمد فؤاد عبدالباسط: القرار الاداري، دار الفكر العربي، الاسكندرية، 2000.
7. د. محمود حلمي: العقد الاداري، ط1، دار الفكر العربي، القاهرة،1970.
8. د. محمود حلمي: القرار الاداري، ط1، دار الاتحاد العربي للطباعة، القاهرة، 1970  
9. د. محمود خلف الجبوري:العقود الادارية، دار الحكمة، جامعة بغداد، 1989.

ثالثا:الابحاث والمحاضرات:-

د. ثروت بدوي: تدرج القرارات الادارية ومبدأ المشروعية، محاضرات القيت على طلبة الدكتوراه معهد العلوم الادارية، السنه الأولى، 1970.

1. د. حسني درويش: حدود سلطة الادارة في الغاء القرار الاداري الفردي السليم- دراسة مقارنة، مجلة العلوم الادارية،  ع1،س23، 1982.
2. د. حسين درويش: أسباب انقضاء العقود الادارية، مجلة العدالة، عدد(29)، 1981.
3. د.عبد الفتاح حسن: التسبيب كشرط شكلي في القرار الاداري، عدد(2)، مجلة العلوم الادارية،، مصر،1966.
4. د.قيس عبد الستارعثمان: تحصين بعض القرارات الادارية من الطعن بها بدعوى الالغاء، مجلة كلية الحقوق – جامعة النهرين، العدد(9)، 2002.

د. محمد علي جواد: القانون الاداري، محاضرات مطبوعة القاها على طلبه الصف الثاني، كلية القانون، جامعة بابل، 1997.

 رابعا: المصادر باللغة الفرنسية

1-Basset (M) , Le principle de  L’ acte  Contraire  en droit  administratif  Francais,  These  Toulous, 1967.

2- E27 janvier,  1456  Societe, Maison, des etadiant, du maroc aparis, Rec. Lebon.

3-  CE.15 juillet 1957 dell cueze Rec.